论我国独立董事产生机制的重构论文

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1、论我国独立董事产生机制的重构论文.freelulativeVoting）是指股东投票的一种方式。依此方式，一个股东在选举董事时可以投的总票数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其总票数投给少于待选董事总数，而集中投给一个或几个董事候选人。这种方式有助于少数派股东的代表当选为董事。15（P343）公司法上的累积投票制创始于美国，现已被许多国家所接受，但在美国公司法上经历了一个由盛到衰的演变历程。1870年美国伊利诺斯州最早在州宪法中规定公司应采取累积投票制，此后其他一些州也纷纷效仿采纳，认为这是发扬股东

2、民主，保护小股东利益的有力武器。但自上世纪50年代以来，美国强制采用累积投票制的州愈来愈少。时至今日，全美有7个州强制实行累积投票制（注：最先提出这一制度的伊利诺斯州早于1959年就废除了这种强制性规定。这七个州包括肯塔基、怀俄明、阿肯色、亚利桑那等商业不发达地区。），14个州允许实行累积投票制，除非该公司选择放弃。另有30个州不允许累积投票，除非该公司选择接受（注：在美国各州公司法占据最重要地位的特拉华州公司法即采此例，在美国纽交所挂牌交易的最大500家公司中，有一半在该州登记。因而该州的立法具有明显的示范效应，

3、而《示范商业公司法修订案》（RMBCA）也采此立法例。）。围绕累积投票制度的利弊，学者间有十分激烈的争论（注：参见以下著作的相关介绍：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年5月版，第360—362页；张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第82—83页；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第194—197页。）。有学者指出，从累积投票制在美国的兴衰来看，它实质上是大股东与小股东、股东与公司董事及管理层之间利益冲突性质不断演变的结果

4、。16（P84）英国公司法学者高尔教授认为，累积投票制对于大股东完全控制公司来说是一个障碍，但这一障碍在英国并不存在。大体上，英国人认为董事会的功能在于监督经理们。因此他们应当采取一致的立场而不是作为分歧利益的代表来监督经理们。17（P206）总体上，累积投票制被认为在闭锁公司（有限公司）中具有更大的意义，但在大型的公开公司（如上市公司）中积极意义不大。18（P187—188）这是因为，累积投票制的功用本来就是用来帮助中小股东抑制大股东的操纵行为的。在闭锁公司中，人合因素强，股份流动性差，大股东与小股东之间的对立格

5、局处于稳定状态，兼之股东与董事身份混而不分，大股东常常利用其股权优势来控制董事会，并利用后者的业务执行权为自己牟取私利。在这种情形下，实行累积投票制，既有必要也行之有效。但大型公开公司的股份高度分散且处于高度流动状态（注：这一点在我国上市公司中表现尤烈，从罕见的高换手率中可见一斑。），小股东实为一不特定的群体，各个分散的小股东事实上也很难采取统一协调的立场以确保选出代表自己利益的董事，他们宁愿采取用脚投票的方式来表达自己的意愿。所以对公开公司而言，累积投票制不仅增加了选举技术上的复杂性，降低了选举结果的可预见性，而

6、且缺乏实效。我国《公司法》并未规定累积投票制度，《指导意见》也只字未提，实践中有公司在公司章程中规定了该制度并自觉践行，学术界不断有学者呼吁我国公司法引入强制型累积投票制，19（P362-364）9（P191-192）尤其是在独立董事的选举上引入累积投票制。320（P195）2002年1月18日中国证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》正式规定了累积投票制：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采

7、用累积投票制的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”从该规定的用语来看，对于控股股东控股比例达30%以上的上市公司，采用累积投票制应是强制性的，对其他上市公司应是鼓励性的。我认为，累积投票制在美英等国大型公众公司不成功的先例，应成为我国的前车之鉴。而《上市公司治理准则》偏要强调在上市公司推行累积投票制，是否明智，值得探讨。在独立董事选举上，就确保最大限度抑制大股东的操作行为这一制度目标而言，累积投票制显然无法与表决权回避制度同日而语。究其原因，除了上述累积投票制适用于大型公众公司的一系列劣势外，还在于累积投

8、票制的实效是需要一系列前提条件的，比如所选董事数目较多，各股东之间的股权比例相差不过分悬殊，等等。但是，我国上市公司的股权结构通常是第一大股东占据了绝对控股地位。以2001年底数据为例，在1135家上市公司中，第一大股东股权比例在50%以上的公司有455家，占40%，有85家公司第一大股东股权比例在70%以上，占7%.从总体情况来看，第一大股东占上市公司总股