资本法益：商法学的逻辑起点

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1、资本法益：商法学的逻辑起点资本法益：商法学的逻辑起点当前商法学存在体系松散、独立性争议的问题，寻求商法理论的逻辑起点成为解决这些问题的关键，且有助于为《商事通则》的制定提供指导。在金字塔形的理论架构中，广义上的商法学本体已经被学者们研究，本文正是从此出发，试图探讨和研究商法学的逻辑起点。　　一、商法学本体的代表性学说　　广义的商法学本体学说是指以商法学的核心范畴、性质、终极价值、根基、重心等为研究内容的理论学说。由于我国的立法体例尚不成熟，没有统一商法典或是商事总则，所以学者们大多参考商法理论和实践较为成熟的国家的经验，根据我国国情略加调整，大体上提出了以下三种代表性

2、学说。　　（一）亲法美商法：从商行为说到市场交易说　　源自19世纪初奉行客观主义的法国商法开创的商行为说，主张不论实施商行为的人是否属于本来意义上的商人或是否从事持续的营业活动，凡与商行为有关的关系都是商事关系，适用商法；除商行为以外的其他行为，不能构成商事关系，只作为普通的民事关系，由民法调整。商行为说的现代版本就是基于《美国统一商法典》（UniformmercialCode，以下简称UCC）的市场交易说。UCC属示范法，由美国各州自行采纳，但目前除路易斯安那州对第二篇和第九篇保留，美国各州均采纳了本法，该法成为通行于美国的硬商法了，是现代商法的表率。UCC坚持实证

3、方法，严格反映市场交易需求，具有协议改变法律的灵活性和普适性。UCC较常用的为1972年版，共计10篇，依次为：总则，买卖，商业票据，银行存款和收款，信用证，大宗转让，仓单、提单和其他所有权凭证，投资证券，担保交易，生效日期和废除效力。UCC体系完整且庞大，为推动美国市场经济提供了强劲的法律支持。　　我国市场交易说的代表人物是商法学界的先驱徐学鹿教授。徐教授推崇现代商法理念，将美国商法视为典范，提出商法是市场交易的行为准则，商法调整的是市场交易关系。商其实就是市场交易，交易贯穿于市场、商人、商法概念中。当下我国商法调整对象的不明确，商法诸论的产生归根结底是大陆法系私法

4、一体化的构想及民法形式主义对商法的侵害，从而拘泥于民法特别法、商事关系等概念，使得在思想上不还商法一个开放的视野。徐教授旗帜鲜明地指出，民法只是简单商品生产完善法，它调整的买卖等财产行为属于市场交易，应当由商法来专门调整。这一整套理论都极具市场交易特色，兼本文由.L.收集整理具实践层面和哲学理论高度，论据丰富，浑然一体。　　不难看出，市场交易说立足于现代商法，它不仅很难涵盖与解释前现代商法理论与实践，而且相对于我国刚刚起步的商事理论和实践显得过于超前，甚至很容易因严重消弱民法的领地而遭致强烈反对。　　（二）亲德国商法：企业主体说　　企业主体说（以下简称为企业说）以范健

5、教授为代表。该观点目的在于顺应企业壮大的趋势，实现商事规范的一元化标准，进一步确认商法学独立，认为在现代商法上，商主体只能是企业。企业说是在商事主体学说的演变过程中形成的，继受德国商法的主观主义，以商事主体的研究为重心来探讨商法学的内容及与相关部门法学的边界。传统观念中，商法是贸易私法，商人是商法的重心为理所应当。但随着经济社会的发展，出于对资本、劳动力的大量需求，企业代替个人逐渐成为市场参与者的主角。为了适应这一变化，商行为与商主体的内涵外延均随之有了跟进，以维护市场营利的最大化。　　企业说从商法学应然的角度来讨论，提出了商法学的新架构，认为企业应当成为商主体的唯一

6、组成部分。企业是指通过履行注册登记程序，具有独立财产和意思的组织，它包括个体企业、合伙企业、法人企业。当下不论从交易规模还是交易频率，企业都已成为市场经济参与的最大主体，仅仅以自然人身份参与的交易往往为偶然性，经营规模有限，如未经登记的走街串巷的小商人的行为属于一般的商品交易行为，应当由民法调整。至于参与证券投资、汇票、支票行为的主体，也不应纳入商主体范畴，只需从商行为的角度给予规定即可。　　诚如卡纳里斯所言，依实然法的情况下，商人概念被企业承担者概念代替是有不可逾越的障碍的。但在应然法上，商法却应向企业特别对外私法方向发展。企业说为进一步澄清商事主体有着重要意义，尽

7、管与现行商法体系有冲突，但只要商法观念进一步开放，尊重商事实践现实，处理好非企业的准商行为的规范，必将推动商法学走上_个新的台阶。但其最大的不足就是很难将商事法律关系与一般的民事法律关系区分开来，从而难以为商法和商法学的独立提供有力的理论支撑。　　（三）亲日本商法：营业二元说　　营业二元说（以下简称为营业说）在日本商法学界基本为通说。从历史上看，日本商法是19世纪末在充分借鉴与综合法国商法和德国商法的基础上，以商人（商主体）和商行为的结合为确立商事关系的标准。《日本商法典》第503条：商人为其营业实施的行为，为商行为。　　营业的丰富意义的确为商法体系