让司法审查回归“司法”论文

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1、让司法审查回归“司法”论文引言：浮出水面的“平常”案件就其自身而言，本案是一个平常得不能再平常的案件。既无身份特殊的当事人、巨额的财产标的、离奇的情节或轰动的社会效应，亦未形成新类型的案件或新纳入保护范围的权利，原告的诉讼纯粹出于自身利害而不带任何公益色彩，法院也未突破性地引入某一原则判案。被诉的具体行政行为就是在无数个行政机关中日复一日运作的日常事务，每天有无数个类似的行政决定从机关作出，悄无声息地渗入到我们这个社会无数个无名者的日常生活。其中的极小一部分可能被起诉到法院，再由法院作出平常的判决。然而xingzhengfa/060923/15

2、242490.html，最后访问日期2007年3月7日。24事实上，常见的论述方式是采用类似“Wednesbury不合理”的语词定义“显失公正”，而以违反比例原则和平等原则作为对“Wednesbury不合理”的诠释。可例见张尚鷟，同上注，第534-544页；姜明安，同上注，第593页注1；于安等编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第237-238页。此处需注意的一个问题是，“Wednesbury不合理”原初是英国法的概念，而比例原则是德国法的概念，我国行政法在对“显失公正”的界定上试图综合运用两者，但事实上，与战后德国的宪政理念与宪

3、政构造相关，比例原则对行政行为的控制远较“Wednesbury不合理”更为严格。诚如日本学者所言，严格的比例原则几乎可以达致不承认裁量余地的地步（盐野宏，同上注所引书，第98页），而“Wednesbury不合理”为裁量留下的余地远较比例原则宽泛得多。如果我国行政法吸纳比例原则作为基本原则，则就行政处罚的侵益性而应受到比例原则的严格控制而言，“Wednesbury不合理”已完全不可能在此之外提供更多的空间，即“Wednesbury不合理”已属多余。此外，“Wednesbury不合理”是否定性的，“违背通常理性”可作为认定行政处理有失公正的理由，但

4、并不能为何为“公正”的处理提供尺度，而平等原则和比例原则都蕴含着肯定面向，可从中提炼出“公正”的标准。就此而言，依照目前行政诉讼法第五十四条（四）的构造，“Wednesbury不合理”并不能独立充任“显失公正”的标准。这再次提醒我们，在试图融合两大法系的制度和理论资源时，必须考虑它们在各自的行政法体系结构中所处的位置和功能以及两种资源之间的兼容性。25已有观点指出，行政诉讼法第54条（四）规定的“显失公正”实际属合法性问题，法条的“可以”措词是授权法院对此类行政行为既可变更，亦可撤销。见姜明安，同上注，第593页；于安等，同上注，第237页。2

5、6“行政机关之裁量，不仅着重'具体'单独之案件，仍须考虑到'其他'众多类似或非类似之案件；不仅注意'个别'，还须斟酌政治、经济等社会环境，以及与整个行政计划之配合；不仅要重视'目前'之公平，还得参酌'过去'，更要注意'将来'之展望。行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”翁岳生，同上注所引文。27有一种对行政诉讼法的修改建议认为，“行政诉讼法修改建议稿借鉴了我国台湾地区'行政诉讼法'的有关内容，将变更判决的范围扩大为任何行政行为显失公正的，人民法院均可以径直判决变更。实质上是扩大了人民

6、法院以司法权干预行政权的范围。”（马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第342页。）但须注意的是，台湾地区行政诉讼法第197条规定的“撤销诉讼的代替判决”具有严格的适用限制，仅限于在涉及给付的撤销诉讼中，行政行为的违法情形关涉给付的金额、数量或给付对象的内容时，为诉讼经济起见，授权法院对给付的金额、数量或给付物的内容直接认定，同时，还必须满足给付的成立无裁量余地这一要件。兹引陈清秀的著述如下：“盖原告提起撤销诉讼为有理由者，如原行政处分违法情形只涉及金额或数量时，

7、应许行政法院在原告声明之范围内自行判决加以纠正，不必撤销原处分而发回原处分机关重为处分，以免原处分机关或有拖延不结，甚至置诸不理之情形，本法依照德国行政法院法第一百十三条第二项之规定，赋予行政机关自行判决给付金额。此种判决变更或代替给付内容之权限，乃涉及行政处分之变更亦即部分撤销之情形，故其前提要件应为行政机关就其给付之核定或确认，并无行政裁量或判断余地之情形或其裁量权因特殊情事而收缩到零的情形，始得为之。”陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦出版有限公司1999年版，第447-448页。28笔者认为，对属于“显失公正”范畴的违法行政行为的判决，以撤销

8、后发回行政机关重作为宜。如法官对于应如何行使裁量方为适法形成了明确见解，可参照我国台湾地区的做法，在判决文书中予以开示，责成行政机关依照法院的见解作成