宪法究竟约束谁？论文

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1、宪法究竟约束谁？论文.freelentisnotthesolutiontoourproblem.Governmentistheproblem.）！”因此若想让政府为善，就首先要假定其为恶，欲使千里马纵横驰骋，就首先要对其套上缰笼。西方宪政的发展史就是一部人民逐步驯服暴政的历史，而贯穿其始终的宪法基本精神，在于制约政府权力，而非约束人民。宪法是“公权力”之间相互制衡以及“公权利”制约“公权力”的“公法”基本法，而为私人主体设定义务并赋予相应的“私权利”则当属“私法”的职能。宪法权利只有作为对抗国家的“公权利”，才能真正体现出至上性和神圣性。这样看来，似乎宪法权利只能适用于一方当事人是国家

2、的行政诉讼或刑事诉讼，而在双方当事人皆为平等主体的民事诉讼中没有存在的空间。但事实并非如此，西方国家在民事案件中适用宪法并不少见，这种现象被称为宪法权利的“水平适用（horizontalapplication）”，其依据在于，法院也是国家机关，在适用法律过程中，同样有义务尊重并保护宪法权利。美国最高法院一直坚持只有涉及国家行为时才能适用宪法权利的保护，但即使是在民事案件中，只要原告或被告援引法律以期获得救济或者进行抗辩，就存在国家行为，这里虽然当事人仍然是私人，而在背后支持当事人主张的则是国家，因此那些被当事人所援引的民事法律仍然要受到司法审查，不得侵犯当事人的宪法权利。德国在20世纪

3、50至60年代也曾为宪法能否直接适用于私法案件爆发过一场争论，经过反复较量，终于确立了基本权利对第三人的间接适用原则，即宪法透过民法对公民间接产生拘束力，法院按照宪法的精神对民法一般条款进行解释，但不在民事案件中直接适用宪法。以上宪法权利“水平适用”作法的共同之处在于，违宪的依然是国家，而非个人，法院绝不能说出“一个公民侵犯了另一公民的宪法权利”这样的话来。如果把该原则贯彻到中国，那么本案中法院就只能依据宪法保护教育权的精神，对“公民因过错侵害他人人身应承担民事责任”（参见《民法通则》第106条第2款）这一民法一般条款进行扩张解释，使民法上的人身权得以涵盖教育权，或者将失去教育机会作为

4、侵犯姓名权的损害后果，判令被告承担民事责任。这种拐弯抹角的法律适用技巧看起来似乎纯属多此一举，因为无论是直接说被告侵犯了原告的宪法权利，判令被告承担民事责任，还是说国家有宪法义务依据宪法精神解释民法，先把宪法上的教育权转化为私法上的权利，再认定被告行为构成民事侵权，判令被告承担民事责任，这两种方法在最终结果上似乎并无二致。但透过这貌似多余的弯路，我们不难看出西方学者的良苦用心-他们想要在观念上捍卫宪法的纯粹性。诚然，如果论证说“所有的法律规范都是为国家设定义务，连民法也不是调整私人关系的法，而是法院判案的指南”，那么的确有诡辩之嫌。但就宪法而言，究竟是公民有义务不侵犯他人基本权利，还是

5、国家有义务保证公民不侵犯他人基本权利，决不是一个简单的措辞问题和语言游戏，而是涉及到基本的价值理念。我们看待事物的角度，有时会比事物本身更重要。正如面对半杯水，究竟是看到水还是看到空杯子，可以区分出乐观主义者和悲观主义者，同样，究竟是把国家看作义务人还是把个人看作义务人，也可以区分出宪政主义者和威权主义者。唯有在观念上坚持国家才是基本权利的义务主体，方能培养出国民健康的宪政理念和独立的公民品格。而现实是，中国的宪法视角确与西方迥然不同。在对宪法特性的认识上，我国只侧重于强调其本质上的阶级性、内容上的根本性和效力上的最高性，而忽视甚至无视制约政府权力这一根本特征。相反，宪法为“阶级统治”

6、服务的工具性价值却被过度夸大，以至于宪法实际上成了为“政府统治”服务的工具，何谈对政府权力的限制！这种观念传承于中国历代对法和法治的看法，即法是政府管理臣民的手册，而非对国家权力的制约；法治乃统治者“垂法而治”1，而非“法的统治”。在这一语境下，我国宪法首先是一部明确国家根本制度和根本任务的宣言，而没有象西方那样强调其所调整的只是国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系。这样，私法关系并未排除在宪法调整范围之外，公民基本权利并不仅仅用来对抗国家，同时也可对抗私人。除第36条（宗教信仰自由）和第40条（通信自由、通讯秘密）直接明确规定个人也是基本权利的义务主体之外，其它很多基本权利的文字

7、表述也实际隐含可以对抗私主体。宪法功能的偏差导致了对人权和基本权利理解上的混乱，我国法学界大多论述人权文章只是抽象地谈人权的道德性、社会性、历史性和重要性，用大而空泛的套话来定义人权（例如人权乃“一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利”2），却很少提及基本权利的义务主体指向。某部冠以“天赋人权不可侵”的著作却在通篇谈论民事权利，探讨陪酒女酒精中毒、啤酒瓶爆炸、照相馆丢失相片、男女通奸之类的“神圣”问题！3基本权利“降格”为私权利，使得哪