不能未遂犯论争论文

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1、不能未遂犯论争论文.freelibilita:Pericolosita)及社会危险性(etatdangereux:Gemeingefahrlichkeit)——现代科学水平表明，只有通过外部的、客观的行为才能够认识内心的、主观的事实。因此，行为人内部的、心理的事实即犯罪人的危险性征表于外部的行为时，才能对之科以刑罚。犯罪行为只具有认识行为人危险性的手段意义。(注：日大冢仁：《刑法概说(总论)》，日本有斐阁出版社1975年版，第40页。)从而否定犯罪行为本身的客观的、现实的意义。就当前的客观未遂论来看，其主要从费尔巴哈的客观未遂论中继承了强调行为的客观面与现实面的立

2、场，认为如果说既遂犯的违法性本质在于法益侵害的话，那么未遂犯的违法性本质就在于指向法益侵害的“危险”。而该“危险”就是行为所具有的侵害法益的“客观的危险”或“产生构成要件结果的客观的危险”。(注：日中山研一：《口述刑法总论》，日本成文堂出版社1983年版，第342页。)这样，现代客观未遂论就把行为的现实的、客观的危险作为了处罚未遂犯的根据。然而，就如何理解作为未遂犯处罚根据的“客观的危险”，在客观未遂论内部又出现了见解上的分歧。(注：详见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第199页以下。)其争论的焦点在于这种危险是“行为自身的危险(属性)”还

3、是“作为结果的危险(状态)”。换言之，刑罚的根据是“行为属性”还是“结果状态”，违法性的本质是行为的无价值还是结果的无价值。目前，在日本理论界占通说地位的行为无价值论虽然在原则上亦承认未遂犯的处罚根据在于“实现犯罪构成要件的现实的危险”或“法益侵害的客观的危险”，但却主张不能脱离行为人的主观来论及未遂中的危险，不能忽视犯人的犯罪计划即主观内容来判断危险。(注：日中山研一：《刑法总论》，日本成文堂出版社1982年版，第402页。)这样，行为无价值论在危险判断构造上就未能拒绝“犯意的实现”这一命题。持该种观点的学者主要有德国学者威尔滋尔、日本学者大冢仁、福田平等。持结

4、果无价值论的学者从刑法规范是裁判规范这一基本立场出发，认为违法性的判断是对客观事实的一种客观评价。因此，判断行为有无发生结果的危险时，就只能以客观存在的事实为基础，而无须考虑行为人的主观内容。作为未遂犯处罚根据的“危险”只能是“作为结果的危险”，是行为侵害法益的具体的危险。例如，日本学者曾根威彦教授就认为，“处罚未遂犯之根据的危险作为具体的刑罚权发动的前提，只能是对该当保护客体的个别具体的现实危险。这里所说的危险是作为行为的结果而产生的危险，是结果的要素。”(注：日曾根威彦：《刑法中的实行、危险、错误》，日本成文堂出版社1991年版，第128页。)无疑，按照结果无

5、价值论者的理解未遂犯是具体的危险犯。这种从行为的客观面和现实面把握危险概念的客观未遂论当然也是客观主义刑法理论的当然性归结。客观主义刑法理论以自由意志的抽象“理性人”为前提，以自由意志的外部的、现实的行为及其后果为着眼点确定犯罪行为，(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第19页。)并强调科刑的基础是犯人的现实的行为。(注：日大冢仁：《刑法概说(总论)》，日本有斐阁出版社1975年版，第40页。)因此，只有行为现实的侵害或威胁刑法所保护的法益时，才能被作为犯罪来处罚。正如日本学者平野龙一教授所指出的那样：法是为了保护个人生活利益而存在的，

6、因此，只有当发生了对法益的“侵害”或“威胁”时，法才可能进行干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或威胁。因此，对法益的侵害或威胁这种客观的要素是违法性的实质。(注：李海东主编：《日本刑事法学者(上)》，中国法律出版社、日本成文堂出版社联合出版1995年版，第276页。)我国传统理论认为某行为之所以构成犯罪并应当受到刑罚处罚，首先是因为该行为具备了我国刑法第十三条犯罪概念所揭示的犯罪的本质特征——社会危害性。在未遂犯的情况下，行为人虽然没有完成犯罪或没有直接侵害社会关系造成实际的危害，但行为人主观上具备或曾经具备严重危害我国刑法所保护的重要社会主义社会关系的犯

7、罪故意，客观上实施了严重威胁社会关系的实行行为，使社会关系处于危险之中，因此，主客观因素的综合具备相当程度的社会危害性，从而为我国刑法所明令处罚。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第284页以下；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第20页以下。)从这一角度讲，我国传统刑法理论也认为未遂犯负刑事责任的实质根据在于行为给社会关系造成的直接威胁，即行为对社会关系“危险性”。从以上关于未遂犯本质的探讨中再来看不能犯或不能未遂犯的命运的话，显而易见，主观未遂论并未把不能犯抛弃在可罚的未遂范围之外，因为客观的行

8、为在主观未