占有改定与善意取得

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1、占有改定与善意取得　　一、问题之提出　　善意取得构成要件之一是要受让人取得对标的物的占有，尽管各国立法及学说的出发点不同，但这个要求却在事实上得到了一致认同。占有之移转即交付，然交付不仅有现实交付，还有观念交付。对于简易交付和指示交付，鲜有争论；但对于占有改定能否适用善意取得则是一个有较大争议的问题。这点从“肯定说”“否定说”“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”等“百家争鸣、百花齐放”即可看出。笔者不揣浅陋参与这一争论，提出自己的一孔之见。　　“肯定说”的理由很简单，既然受让人取得标的物的占有即可适用善意取得，占有改定下的

2、受让人也取得了对标的物占有，只不过是间接占有，从逻辑上自应适用。[1]如果否认其适用，就应举出有说服力的理由。诉讼法上的“谁主张，谁举证”的规则在学术争论上也应遵守，于是炮火比较猛烈的是“否认说”-它也正是本文的评论对象。至于“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”则不被本文评析，[2]理由有二：一是众多“否定说”的支持者已经对其进行极有说服力的批评了，我对其他们的批评都赞同；二是因为“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”大都是“肯定说”的变形。[3]　　二、“否认说”之理由　　“否认说”认为善意第三人通过占有改定间接占有标

3、的物的情况下不能适用善意取得取得标的物的所有权，我将其总结为以下几个理由：　　（一）善意第三人没有现实地占有标的物。其中此理由又可详述为以下几个：　　1善意取得的根据不仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得权利，而且也是受让人占有受到占有的效力的保护使然。也就是说，善意取得的成立既要求让与人之相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须要求与交易相对方之外的所有其他人眼睛里有受让人占有的“客观”的外部事实存在。否则，何以要求其他人尊重善意受让人的所有权？何以此时的所有权有对世效力？而受让人占有改定的情况下并无受让人占有

4、标的物的“客观”事实存在，所以不能适用善意取得。[4]　　2从逻辑上看，无权处分人通过占有改定转让标的物给善意第三人的，无权处分人仍现实地占有该标的物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对无权处分人的信赖，法律有什么理由在物权变动上厚受让人而薄原权利人？[5]　　3无权处分行为系非正常的利益变动，是法律应力避免的现象，而无权处分人以占有改定方式为无权处分后完全可以对此动产进行再次的无权处分。可见此时的占有改定这种交付方式成了非正常利益变动的温床，为了防止非正常利益变

5、动的重复，否认占有改定时的善意取得就成为当然的选择。[6]　　4如果承认占有改定下的善意取得的适用，那么无权处分人再次以占有改定方式二重让与时，第二受让人又能通过善意取得制度取得标的物的所有权，使得第一受让人已经取得的所有权丧失。但事实上，二受让人均未取得标的物的现实占有，又有什么理由使第二受让人的地位比第一受让人更优越？[7]　　5善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹，物尽其用、财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标无从实现。[8]（二）占有改定作为一种交付方式，

6、大多发生在让与担保场合。而让与担保作为一种担保方式，在我国现实生活中颇为鲜见。因而否定善意受让人得因占有改定而善意取得动产权利，并不会对物的流转产生负面影响。[9]　　（三）现实占有人与第三人恶意串通，谎称他们之间有交易行为及基于占有改定而完成了交付。如果承认占有改定下的善意取得，那就意味着善意第三人取得所有权，对原权利人极为不公平。[10]　　（四）保护原权利人的需要　　善意取得制度固然是出于保护善意第三人从而保护交易安全，但法律仍要尽可能地兼顾静的安全保护原权利人，权衡保护交易安全的程度与保护原权利人的程度做出规定。占有改

7、定是移转占有乃观念的移转，为诸方式中最不明确的一种，没有外部的征象表明发生了什么交易，结果很难判断善意取得行为是否存在，通过如此不明确的行为就使原权利人丧失了所有权，对原权利人未免太苛刻了，从而也就失去了合理性。故只限于那些能从外部比较容易认识的现实占有适用善意取得。[11]　　（五）当原权利人把标的物从无权处分人处取回而置于自己直接占有时，如果承认先前的善意取得，那么此时原权利人的占有就是占有他人的所有物，第三人可以基于所有权要求原权利人返还。这未免与常识或情理有违。[12]也就是说，此时承认善意取得的适用，将会违背一般民众

8、朴素的法感情。　　三、对“否定说”各理由的评析　　“否定说”来势汹汹，对“肯定说”进行有力的批评。但其各理由真的像表面看上去那么有力吗？笔者认为“否定说”外强中干，各个理由也不能成立，现评析如下：　　理由（一）中的理由1之所以要求所有其他人的眼睛里有受让人占有的“客观”事实存