新专利法详解：新颖性、创造性和实用性

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1、第二十二条【发明和实用新型专利的专利性条件：新颖性、创造性和实用性】   第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。　　创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。　　实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够

2、产生积极效果。　　本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。　　【解释】对本条的修改主要涉及以下三个方面。　　一是改变了本条第二款和第三款对发明和实用新型的新颖性、创造性作出规定的逻辑结构，将其统一建立在现有技术的基础之上。　　尽管“现有技术”在专利审查实践中已经成为最为常用的术语，但是《专利法》通篇却没有出现这一措辞。本次修改前的本条第二款前半部分实际上隐含了现有技术的定义，却没有冠以“现有技术”的称呼；本次修改前的本条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出

3、的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”，其中采用了“已有的技术”一词，却没有对它作出定义；原《专利法实施细则》第三十条规定“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术”，对现有技术作了定义，却没有明确判断本条第二款规定的新颖性的基础也是现有技术。这样的规定方式较为杂乱，使人难于一目了然地弄清各条款之间的关系。　　本次修改后的本条对新颖性和创造性的规定统一采用了现有技术的概

4、念，第二款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术”；第三款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，最后在本条中增加了第五款，对现有技术进行了定义。这种结构安排和表述方式便于公众理解现有技术的概念和新颖性、创造性的标准。　　二是拓宽了现有技术的范围，规定为申请日以前在国内外为公众所知的技术均属于现有技术。　　本次修改前的本条第二款对不同类型的现有技术规定了不同的地域范围，其中以出版物方式公开的现有技术的范围是全球性的；以使用或

5、者其他方式公开的现有技术的范围仅限于国内。因此，对于专利申请日前在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，均不能作为现有技术来判断发明和实用新型专利申请的新颖性、创造性。随着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界限已经越来越模糊，将非出版物公开的现有技术限制在我国地域之内已逐渐变得没有实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，对没有公开发表过，但在国外已经被公开使用过或者公开销售过的产品或者方法，只要在我国国内还没有公开使用或者销售，就

6、可以在我国被授予专利权，这不利于鼓励真正的发明创造，提高我国授权专利的质量和水平。让国外已经能够为公众自由使用的技术在我国受到专利权的控制，会损害公众的合法利益，也不利于企业之间的公平竞争。随着专利制度的国际协调，现在绝大多数国家的专利法对现有技术的地域范围都没有加以区分。因此，本次修改取消了对现有技术的地域性限制，采用了国际通行的绝对新颖性标准。　　由于本次修改前的本条第二款对现有技术有地域性限制，必然需要明确哪些类型的公开限于我国境内，哪些类型的公开不限于我国境内。既然取消了地域性限制，就没有必要再

7、列举公开的类型了。因此，本次修改《专利法》将本条第五款简化了对现有技术的定义，该款规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”　　采用本次修改后的“现有技术”概念，发生在外国的公开使用或者以其他方式为公众所知的技术内容将会构成现有技术，可以作为驳回专利申请或者请求宣告专利权无效的证据。何种证据能够证明相关技术已经在国外公开使用或者以其他方式为公众所知，将是实践中非常重要的问题。对此，国家知识产权局制定的《审查指南》将作出明确规定，以避免标准不明确、不统一而带来混乱。　　三是改变了构

8、成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位或者个人在先申请、在后公布或者公告的发明或者实用新型专利申请。　　根据本条第二款的规定，判断一项发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，除了与属于现有技术中的所有技术相比之外，还要看是否存在与该申请的技术内容相同的在先提出在后公布或者公告的申请，即抵触申请。构成抵触申请的发明或者实用新型虽然不是在后申请的申请日以前已经公开的技术，不能按照现有技术的概念影响在后申请的新颖性，但是如果对申请日不同但内容相