刑事犯与行政犯之区别初探

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1、刑事犯与行政犯之区别初探壹、前言法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划」（Verhaltensplan）或「行为建议」（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性」（DurschsetzbarkEit）与「可强制性」（Erzaratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已」[2]。因此，自宪法保障基

2、本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法」，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言[3]。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，

3、均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性」而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。

4、贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义（一）制裁法体系概说法律既为一种具有「可实践性」与「可强制性」的行为规范，任何具有「禁止」(Verboten)或「诫命」(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止」或「诫命」规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法」(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序[4]。制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种[5]：1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘

5、役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚」(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚」(Verinalunrecht)本质的犯罪行为，或称为「可罚行为」(DiestrafbareHandlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性」(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性」(Rechtsalainse」与「malaprohibita」的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一

6、般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚[11]。从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质」（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯

7、的区别界限，亦发生动摇，两另有「量」（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(GesetzüberOrdnungsidt,M.E.Mayer,Erikischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e