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1、简论外汇管制法的域外效力--> 摘要:文章论述了外汇管制法的性质,外汇管制法的域外效力的理论基础、法律基础、以及外汇管制法的域外适用的几种情形。通过上述几个问题的研究得出的结论是:各国应尊重外国的外汇管制法,尽量的使其得到适用。 关键词:外汇管制法域外效力适用直接适用的法引言外汇管制法指国家对外汇资金的收入和支出,汇入和汇出,本国货币与外国货币的兑换方式及兑换比价所进行限制的法律规范,是一国金融货币法律制度的重要内容。 《国际货币基金协定》的目标是消除外汇管制,但是就近期而言外汇管制是协定所允许的。在世界经济日益一体化的今天,金融活动一体化的趋势非常引人注
2、目。在从事跨国金融的理论研究和实务工作中,外汇管制法的域外效力问题是必须研究的。从国内学术界而言,没有给予这一问题足定制论文够的关注。笔者想通过这篇文章研究下列几个问题:外汇管制法的性质、直接适用的法理论与外汇管制法、外汇管制法域外效力的法律基础以及外汇管制法得以域外适用的几种情形。 一、外汇管制法的性质对法律进行分类是各法系的传统做法。那么,我们也遵从传统的分类原则对外汇管制法的性质进行探讨。探讨外汇管制法的性质是进一步分析其域外效力的基础工作。 首先,外汇管制法是国内法还是国际法。从目前国内法与国际法判分的标准———主体标准来判断,外汇管制法应属于国内法
3、。因为它所调整是法人、自然人、国家的外汇行为而不是国与国之间的关系,不具备国际法的构成要素。但是外汇管制法又不是一般的国内法,它是具有涉外因素的国内法。这种涉外性表现在:管制的对象是外国货币,管制的行为可能与外国主体有关,管制的行为也可能发生在本国境外。可见外汇管制法是一种具有涉外因素的国内法,正是这种涉外性决定了其具备域外效力的一种可能性。其次,外汇管制法是公法还是私法,根据公、私法划分的理论,主要有四种标准:(1)目的说,法律的目的是保护公共利益的是公法,法律的保护利益是私人利益的是私法。(2)主体说,认为法律关系的一方或双方为政府(国家)的是公法,双方都是
4、私人的为私法。(3)法律关系说,规定国家与公民服从关系的是公法,规定公民间权利对等关系的法律是私法。 (4)生活关系说,规定政治生活关系的法律是公法,规定民事生活关系的法律是私法。从上述四个标准来分析外汇管制法都属于公共范畴,而且我们可以看出其属于行政法。 奥本海曾言道:“……许多国家的法院,……都拒绝承认外国公法(以别于私法)效力。尤其是它们拒绝执行其他国家的税收法律以及刑事性的和没收性的立法。执行这样的法律,实际上就意味着协助国家在外国做主权行为,以致损害外国的属地最高权。”问题是外汇管制法与税法的强制征收性不同,与刑法的惩罚性更是不同。所以尽管外汇管制
5、法是公法,却仍然具有域外适用的可能性。 二、外汇管制法域外效力的法理基础———“直接适用的法”理论(一)“直接适用的法”概念二战以后,各国加强了对经济生活的干预,而放弃过去完全自由的市场经济理念,这种干预在私法领域的表现也较为明显。“直接适用的法”理论正是在这种背景下形成的。1958年法国学者费朗塞斯卡基斯(PhocionFrancescakis)在发表的《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提出了“直接适用的法”这一概念。费朗塞斯卡基斯的结论是:“随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高,国家对经济的干预与日俱增,为了能够在国际民商事交往活动中更好地保
6、护国家和社会的利益,国家所制定的那些具有强制力的法律规范。在调整涉外民商事关系时,可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范,从而直接适用于该涉外民商事法律关系,即所谓的‘直接适用的法’”。 (二)“直接适用的法”理论的发展使适用外国的外汇管制法具备了理论基础传统国际私法上的准据法都是指外国的私法,而不包括外国的公法,理由有:在公法领域不存在冲突规范,因而法官就可先验地排除外国公法的使用;在公法领域的冲突规范都是单边的,只是确定了法院地法的适用范围,不存在双边冲突规范;适用外国公法与法院地的公共秩序相冲突。 但晚近国际私法的发展却承认了外国公法的可适用性。1
7、975国际法学会在威斯也登会议上就外国公法的适用性做出的决议,认为“①冲突规范所指定适用的一个外国法律规定,如果具有公法的性质,并不妨碍该规定的适用,但应附以关于公共秩序的重要保留;②不适用外国公法的这个所谓原则是先验的,并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础,它时常同公共秩序原则重复,而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。”可见国际私法的理论发展已经使适用外国公法成为可能。同样外汇管制法的域外适用就已经不是问题,而是如何适用的问题了。 对于外国的适用的立法例是1988年的《瑞士联邦国际私法》,该法13条规定“本法对外国法的指定,包括所有依外国
8、法适用于该案件的法律规定
