司法文书说理应该理性对待学者观点

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1、司法文书说理应该理性对待学者观点司法文书说理应该理性对待学者观点一、问题由来　　2014年12月19日，南京市玄武区法院向案件当事人发出一份特殊的民事判决书（〔2013〕玄商初字第580号），法官在该份判决书说理过程中指名道姓援引南京大学和东南大学共三位学者的观点加以论证，此举被认为是在江苏省乃至全国首创。无独有偶，笔者近日也看到某法院的一份独特的判决书，说独特是不是因为判决结果，而是因为判决说理。该案件是一个盗窃案件，被告于2014年着手盗窃某收藏家收藏的价值100万元的名画，但是因意志以外的原因而

2、未遂。法院判决书说理部分区分了何为加重的犯罪构成和量刑情节，洋洋洒洒，仅说理部分就好几页。该判决最终认为盗窃数额特别巨大并未导致违法行为类型发生变化，应属于量刑规则，而量刑规则不存在未遂。最终对被告适用盗窃罪的第一档法定刑，同时适用刑法第23条第2款的规定，判处有期徒刑2年零6个月。经仔细查证，该说理是引用了国内刑法专业某权威教授在2011年提出的在《清华法学》上发表的新观点。[1]　　二、辩证分析　　应该说前述两案件法官积极响应量刑规范化改革，在司法文书中开展充分的释法说理，值得肯定，但是笔者认为该

3、做法也欠妥当。　　首先，学者观点不具有强制力，不得直接引用于判决书。判决书是一个严谨的文书，重则断人生死，轻则定纷止争，判决书应当严谨，只能以法律为准绳，而不能以学者观点为准绳。刑事审判中的法律具体而言是指刑法典、单行刑法和附属刑法。对于刑法解释则要具体分析，刑法解释按其解释主体为标准可分为三种，立法解释、司法解释和学理解释，学者观点属于学理解释。学理解释虽然对于刑事司法活动乃至理发活动具有重要参考价值，对于提高公民法律意识具有重大作用。但是主流观点认为其不属于刑法的正式渊源，[2]属于非正式的无效解

4、释。[3]因此某学者的名字和观点一并出现在判决书中显然不是严谨的，有给嫌疑人以学者观点代替法律的感觉，有损司法权威和法律尊严。　　其次，直接引用学者观点不利于有效抗辩。刑事审判活动中要求控辩双方围绕争议焦点开展有效辩护，而有效辩护的基本前提是双本文由.L.收集整理方遵守同一个游戏规则，分享一套共同的语言。比如在共同犯罪的认定上，如果控方坚持甲学者的共犯独立性说，辩方坚持乙学者的共犯从属性说，大家各执己见，那么控辩双方的交锋就可能异化成为学术上的争鸣，最终结果是关公战秦琼，谁也不能说服谁；法官的裁判也将

5、会是失去基础的空中楼阁，不可能起到定纷止争的作用，届时无疑整个诉讼活动将陷入形式主义，不得不说这与当前推进的庭审实质化探索是背道而驰的。　　再次，直接引用学者观点不利于平等对抗。一方面，众所周知，不少刑事案件中被告人一方并没有聘请辩护律师，如果在判决书中直接引用学者的观点，引用一些生僻的专业词汇，可能对于公诉方和法院可能还能理解，但是对于被告人一方就是一头雾水，不知所言了，其自然不知道如何为自己辩护，也不知道判决是否公正，这显然对于被告方不公平。另一方面，假设辩护方聘请了法学造诣较为高超的权威学者作为

6、辩护律师，那么是否其所做的辩护均为金科玉律，不容反驳？这显然又不利于控诉方指控，也不公平。　　我们再来看如果不采用学者观点的创新二分法，而根据传统做法是否可以得到和创新做法大致相同的判决结果。按照刑法和司法解释的相关规定，盗窃公私财物价值达30-50万元以上的应认定为盗窃数额特别巨大，本案中名画经评估价值100万元，所以该被告人应认定为盗窃数额特别巨大，同时适用刑法关于未遂犯的规定。换言之，对于该被告应该判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产，同时对其适用刑法第23条第2款之规定可以比照

7、既遂犯从轻或者减轻处罚。联系刑法关于从轻和减轻处罚的规定，亦即若对其从轻处罚，最低可以判处10年有期徒刑；若对其减轻处罚，最低可以判处3年有期徒刑。换言之，姑且不说根据刑法第63条第2款的规定，经最高人民法院核准，可以判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，就是根据传统做法，对本案被告最低也可以判处3年有期徒刑。而根据创新做法，对其适用盗窃罪的第一档法定刑，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时适用未遂犯的规定，而未遂犯只是可以从轻或者减轻，不是应当从轻或者减轻，联系盗窃对象的价值重大性的特点，完全可以不

8、予从轻或者减轻，事实上，从本案的判决结果反推创新做法下，适用未遂犯产生的从轻作用也是微乎其微。综上，可以证明即使根据传统做法也可以得到和创新做法大致相同的判决结果，这充分说明传统做法也并非完全没有科学性和可操作性。　　当然笔者并非排斥适用学者观点，相反笔者主张应该重视学者观点。　　首先，这是客观实际。刑事审判活动是法官应在对案件事实展开法庭调查并核实的基础之上，运用三段论，依法选择大前提，准确核实小前提，经过严密逻辑推理和综合判断后作出定罪量刑的判决，这