国际商事仲裁“非国内化”理论研究

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1、国际商事仲裁“非国内化”理论研究-->一、“非国内化”理论的提出（一）“非国内化”理论的起源在传统国际商事仲裁中，仲裁地法在确定仲裁员的资格、仲裁庭组成、仲裁程序以及实体法的适用等问题上拥有无可争辩的权威，这种被称之为“所在地理论”。该理论最著名的倡导者曼恩（F.A.Mann）就主张：任何仲裁都是国内仲裁，都应当受国内法律体系的调整；私人所享有的权利都是来自于国内法的授予，这种国内法就是仲裁地法；仲裁法不可能是仲裁庭所在地以外任何其他国家的法律。以英国学者克尔（Kerr）和法国学者塔龙（Tallon）为首的法学家也都是这种观点的坚定拥护者，他们认为在

2、没有相反的约定的情况下，通过当事人双方对仲裁地的指定就可推定其有适用当地仲裁法的意向。一般认为，传统的仲裁理论并不完全否认国际商事仲裁当事人意思自治的权利，也承认他们可以选择仲裁的实体法，甚至可以约定仲裁的程序规则，但是主张当事人在行使这种选择权时应该受到仲裁地法的约束。随着国际社会交往日益密切，经济往来不断加深，国际商事仲裁在解决纠纷中所发挥的作用越来越大。与此同时，仲裁的进行以及裁决的做出与仲裁地所在国的联系日益稀薄，当事人对意思自治、公正迅捷等价值的追求使得传统的所在地理论受到了挑战，人们开始重新审视仲裁地的重要性。于是在二十世纪六十年代时，“

3、非国内化”理论开始兴起。……….（二）“非国内化”理论的内涵“非国内化”理论，又被称为“非当地化”理论、“浮动”仲裁理论，一般指国际商事仲裁不受仲裁地法的约束，从而使其裁决不必考虑它的仲裁所在地，成为脱离国内管辖的“浮动裁决”。非国内化理论认为仲裁员的权利于国际法制社会，而非一国的国内法，并且当事人双方寻求的是一个去国家化的（anational）仲裁庭解决争端，因此不应冒着外国的、通常是恶意的法院的管辖的风险3。“非国内化”理论旨在保护仲裁的自由化，反对国家对当事人意思自治进行过分司法干预，从而保护仲裁当事人的可预见性、仲裁终局性以及程序的保密性。即

4、使该理论一开始就受到了传统主义者的批判，甚至被认为是一种危险的异端邪教，然而它还是得到了大量评论家们的支持，著名学者保尔森（J.Paulsson）、兰多（O.Lando）以及桑德斯（P.Sanders）都是该理论的积极倡导者。事实上，就“非国内化”理论所包含的内涵，学术界仍存在一定的争议。法国教授梅尔（Mayer）认为“非国内化”指的是不同国家的当事人为了实现仲裁的中立性，尽可能地避免各自法院对仲裁的干涉，以及避免各自国家的仲裁法的适用。“非国内化”理论的主要代表人之一的保尔森认为，国际商事仲裁程序不必受到仲裁地国法律的限制，并且仲裁裁决的法律效力也

5、不必由仲裁地国的法律赋予，国际商事仲裁裁决在向执行国申请执行前并不受任何国家法律的监督。………..二、“非国内化”理论的合理性探讨（一）从国际商事仲裁的性质看对国际商事仲裁性质的讨论是进行“非国内化”理论价值探讨前必须解决的先决问题。国际仲裁的性质，简而言之就是仲裁权的，它直接影响到仲裁的效力与仲裁裁决的执行效力。学术界对此主要有四种观点：司法权理论（jurisdictionaltheory）、契约论(contractualtheory)、混合论(hybridtheory,mixedtheory)和自治理论(autonomoustheory)。支持司

6、法权理论的学者认为，之所以仲裁裁决与法院判决有相同的效力，可以由法院强制执行，主要是由于仲裁具有司法性；仲裁行使的是裁判权，而裁判权是一国的主权，如果没有仲裁地国的授权，仲裁员就必然不能行使只有法官才能行使的权利。所以，仲裁员的权力、仲裁裁决的有效性等都必须受到仲裁地法律的约束。契约论的主要观点是仲裁的历史悠久，甚至比法律出现得更早，因此它权力的不应是一国的司法，而是当事人自愿订立的契约；仲裁员是当事人直接或者间接选择的，是当事人的代理人，权力于当事人的约定。混合论则是对司法权论和契约论的结合，它认为仲裁的权威既于当事人的意思自治，又于相关国家的权力

7、。仲裁这一解决纠纷方式的性质，应该既包含契约性质又兼顾司法属性，兼具强制性和自愿性的双重属性。从仲裁内部关系看，它主要体现契约性，因为仲裁必须依据仲裁协议做出，仲裁庭根据协议受理案件并做出裁决；从仲裁外部关系看，仲裁又受到国家法律制度的保障和监督，体现了司法性。自治理论则认为仲裁是一种自治的制度，不应该受到仲裁地的限制，而尤其是20世纪80年代以来，国际贸易、国际投资、国际海运、国际金融等多个领域的格式合同或者合同模板大多把仲裁定为合同争议的解决方式，这也说明了仲裁方式日益得到国际商贸当事人的认同。这主要还是由于它本身所具备的特点。………（二）从国际

8、商事仲裁的价值取向看近几十年来，在国际商贸交往中，通过仲裁方式解决商事纠纷已经成为主流，中国为例，一审过后，