基本权利的体系思维

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1、基本权利的体系思维【摘要】当前的基本权利研究存在“破碎”与“稗贩”的弊端。此弊端的克服，有赖于基于中国宪法文本的体系化思考。德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展，可以为建构中国基本权利的法学体系提供方法上和内容上的借鉴。体系化乃是法学的基本思维，是法学达成其学科使命的基本致力方向。通过解释中国宪法基本权利章的两个概括性条款——第33条和第51条——可以建构初步的理解中国宪法下的基本权利的整体方案，并为诸多理论与实践问题的解决提供思考框架。【关键词】基本权利教义学；体系思维；请求权；价值；概括性条款一、引言当前的基本权利研究

2、似有“破碎”与“稗贩”二弊。[1]所谓“破碎”，指当前基本权利研究多为对单项基本权利之研究，而较少对基本权利基础理论，或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域，忽视其在基本权利章中的地位，其与其他基本权利、其他宪法条款之关系。我们固然不能否认单项基本权利研究的意义和已取得的成就，但如果缺乏对基本权利的类型、功能、主体、拘束对象、限制、冲突、竞合等问题的研究，则单项基本权利研究容易陷入重复，人人薄视传承、欲另起炉灶而又难免重复因袭。而且，从单项基本权利出发的研究，也容易被该基本权利的规范领域和现实状况所引导，

3、并因为该领域的特殊性而走向对社会现实的实证描述和琐碎分析，无力概括总结，无法形成有效的对话和学术积累。所谓“稗贩”，就是指比较法上的草率借鉴。这种弊病有多种体现，比如，经过与他国宪法比较发现我国宪法并未规定某一项权利，则径直主张修改宪法以使“某权入宪”[2]，而不考虑依据我国宪法文本是否有保障此项权利的解释方案。而对于我国宪法中具有独特性的条款，则往往以“锯箭式”的思维认定宪法本不应作此规定而回避研究。人之有即为我之不足，人之无即为我之冗余。此外，基本权利研究中对于外国宪法学中的结论性内容的简单移植的现象也非常严重，望文生义、生吞活剥式的比较法误用并不鲜见

4、。此种研究，是对外国与中国各自的宪法文本和规范环境独特性的双重忽视。欲克服此种“破碎”与“稗贩”弊端，舍“基于规范文本的体系化思考”之外别无他法。也就是以《中华人民共和国宪法》这一规范文本为基础和界限，对基本权利篇章（经常也需要参考其他条款）做总体上的分析把握，协调不同的规范条文，从中概括出适合此文本的分析框架和理论模型，并在不断的学术批评和实践检验中形成共识。此种体系化，乃是法教义学的基本工作，[3]也是法律人所应主要致力的方向。[4]所谓法教义学（JuristischeDogmatik，Rechtsdogmatik），用最简单的话说，就是“对于法律素材

5、的科学体系化的预备”，[5]法教义学的工作可以概括为三个方面：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将这种分析概括成为一个体系；（3）将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[6]法教义学通过对复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法学是一门实践学科，其指向的是现实中争议问题的解决。正因为如此，为法律人解释法律和处理案件提供框架性的方法和知识指引的法教义学就是法学的核心工作。所谓基本权利教义学，就是“这样一些法学的、描述性的概念组的总和。其对

6、象是宪法上的基本权利，并且直接支配基本权利的适用。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工，同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。”[7]基本权利教义学的体系，就是将基本权利条款适用到与基本权利相关的社会现实中去的规则的总和。[8]毫无疑问，在宪法典被制定出来之后，在基本权利条款成为对个人与国家关系有着法律约束力的规范之后，基本权利的教义学体系的建构也就成为必要。依据不同的宪法文本，必然会有不同的基本权利教义学体系的建构。此种建构，无法直接照搬任何国外之成熟体系，而务必要以本国宪法文本为基础。然而，作为法治的后发国家，中国的法律人并无此种体系思维的

7、成熟经验，故而此种体系化又不得不从观察和模仿法治发达国家开始。本文所选取的比较法对象是德国的基本权利教义学体系。之所以选择德国，除了本人知识范围的限制外，还在于德国法学有着最为显著的体系化倾向，以及较高品质的体系化成就，从而也是各国法学体系化思维的主要模仿对象。诚如美国学者梅利曼所言：“尽管从萨维尼时代到现代，一直存在着对于德国法学的各种批评和非议，但是德国法学仍然影响着大陆法系的法学家和其他从事法律工作的人们的思维”，而其最主要的特色就是“强调法律系统化的重要性”。[9]而普通法系则被往往被认为“相对粗糙和漫无体系”[10]。尽管当代宪法学的另一个典范—

8、—美国宪法学——中并非没有以追求“封闭完美体系”为目标的学者，[1