《解析国际投资法对外国直接投资的保护作用》

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1、《解析国际投资法对外国直接投资的保护作用》-->《解析国际投资法对外国直接投资的保护作用》-国际商法论文发表【摘要】关于《解析国际投资法对外国直接投资的保护作用》的国际商法论文发表：对外国直接投资的法律保护,由于发达国家与发展中国家在国际投资领域的利益存在着巨大差距,使得国际社会尚未达成统一的多边投资规则。MAI为经济全球化时代的国际投资法对外国直接投资的保护规划了崭新的蓝图。在平衡不同国际主体利益要求的情况下,开放市场与吸引外资是相辅相成的,构建统一的国际多边投资规则终将是国际社会的现实选择。【关键词】国际投资法;多边投资规则;外国投资;待遇保障;保护措施第二次世界大战

2、后,随着国际经济合作的不断深入和国际直接投资的持续发展,国际社会一直通过多种方式致力于制订统一的多边投资公约,特别是在国际直接投资方面,已经产生了一系列的国际公约和规范性文件。在国际社会制订多边投资公约的同时,国家之间还签订了大量双边投资协定,每个国家还对外国直接投资(即FDI)进行了不同形式的专门立法。因为多边投资公约及相关法律文件是在双边投资协定和各国外资立法的基础上由各国进行磋商与协调的基础上逐渐形成和发展的,更具有代表性和前瞻性,本文着重从多边投资法律规范的理论角度论证国际投资法对外国直接投资的保护。一、外国投资的待遇保障目前,调整跨国投资关系的主要的国际法渊源为

3、双边投资协定,即一般特指双边促进和保护投资条约或双边投资保护协定[1]。随着国际投资的快速发展,国际社会一直致力于制订统一的综合性的多边投资条约。在这方面最有影响和成就的是经合组织从1995年开始的《多边投资协议》(即MAI)谈判。该项谈判虽于1998年失败,但对今后国际投资法的制定具有重大影响。MAI主要在以下方面规定了对国际投资的法律保护。(一)关于适用范围对投资者和投资的界定直接影响国际投资条约的适用范围。国际投资条约将投资者一般分为自然人和实体两类。MAI对自然人投资者的定义相当宽泛,规定“依缔约方可适用的法律有该方国籍或在该方永久居住的自然人”。即只要符合国籍标

4、准或在永久居住地标准之一者,该自然人就可成为MAI项下的适格投资者。这一定义弥补了缔约方对本国投资者实行外交保护的缺失。至于何为缔约方的“实体”,由于对这些实体国籍的确定存在着“成立地”、“住所地”和“资本控制地”三种不同标准,在各国签订的BITs中,有的单独采用其中的一种标准,有的兼用其中的两种乃至三种标准以供选择,有的则重叠适用其中的两种或三种标准[2]。MAI规定“实体”为在其缔约一方成立或组成的实体,但这并不意味着MAI对这些实体的认定采取单一的“成立地”标准,因为MAI对“投资”的定义中,MAI实际上包括了“资本控制”的标准。对于“投资”的认定上,国际上并无统一

5、的标准。现行的国际投资条约通常采用宽泛而且是开放式的列举法。MAI规定,投资是指由投资者直接或间接拥有或控制的各类资产,包括:(1)企业;(2)股票、股份或他参股形式及由此产生的权利;(3)债券、贷款和其他债务形式及由此而产生的权利;(4)由合同产生的权利,这些合同包括交钥匙合同、建设合同、管理合同、产品或利润分享授予的权利(如特许、许可、授权和准许等);(5)任何其他有形财产和无形财产、动产和不动产及相关的财产权利,如租赁、抵押、留置与质押等权利。值得注意的是,在MAI规定的具体资产形式中,由投资者“直接”拥有或控制的“企业”即为该投资者的分支机构。根据MAI的解释,由

6、投资者“间接”拥有或控制的投资共有四种形式:(1)由非MAI安徽警官职业学院学报2008•3缔约方投资者拥有或控制的、设在MAI缔约一方的投资者,在MAI缔约另一方所作的投资;(2)由MAI缔约一方投资拥有或控制的、设在MAI非缔约方的投资者,向MAI缔约另一方所作的投资;(3)由MAI缔约方的投资者拥有或控制,设在MAI另一缔约方的投资者,向MAI其他缔约方所作的投资;(4)由MAI缔约一方投资者拥有或控制、设在MAI缔约另一方的投资者,在该MAI缔约另一方所作的投资。在上述四种形式中,第一、二种情形实际上属于非缔约方投资者的投资,将其纳入MAI定义的“投资

7、”范畴,可见MAI的适用范围之广。(二)关于外资待遇标准国际投资条约规定的外资待遇标准可分为相对待遇标准和绝对待遇标准两类。1.相对待遇标准。在国民待遇和最惠国待遇下,外国投资者得到的待遇水平取决于东道国给予本国投资者和第三国投资者水平。因此,这两项待遇标准均属于外资的相对待遇标准。对于最惠国待遇与国民待遇的含义,MAI作了对外国投资者最为有利的规定及解释,主要表现在:第一,MAI规定最惠国待遇和国民待遇意指东道国对外国投资者的待遇“不低于”第三国投资者和本国投资者所获得的待遇;第二,MAI规定最惠国待遇和国民待遇不但适用于东