司法调解与机制设计理论

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1、司法调解与机制设计理论　　内容提要:机制设计理论是研究怎样通过分散的个人行为达到规定的制度目标。司法调解的博弈机理契合了机制设计理论，在法律早于法律关系出现的条件下，司法调解能够塑造司法权威和公信力，突破中国法治困局。　　司法调解是以一方当事人的诉讼请求为依据，在法官的主持下，诉讼当事人根据法律规定进行权利处分和让与的冲突解决方式。对于司法调解的理论基础有着诸多争议，在经典的法学理论中，司法调解难以找到理论支撑。本文认为司法调解是以法律继续推进经济体制改革进而使中国迈向法治国家的可行之途。　　一、司法调解与中国法治困局　

2、　1999年九届人大二次会议，将依法治国，建设社会主义法治国家写进宪法。此后十年，我国有效的法律已经达到229件，涵盖宪法及与宪法相关的民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等7个法律部门，中国特色社会主义法律体系基本形成。[1]法律的功能在于规范人的行为，解决人们之间的冲突。然而，我国立法进程的加快并没有起到定分止争、维护秩序的作用。从上个世纪90年代末起，中国大规模群体性事件不断升级，[2]社会冲突不断积累和增加，甚至许多社会冲突还以非常激烈的对抗方式爆发出来。而人们评价某一社会法治水平或社会秩序的

3、状况，基本依据并不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于诉讼对于现实社会冲突的排解能力和效果。[3]以此观照，虽然中国已经基本建立起社会主义的法律体系，但中国的司法远远没有达到法制健全国家的水平。　　中国的法治进程是和经济体制改革紧密联系在一起的。在经济体制改革初期，以经济建设为中心事实上已经成为推进法治国家建设的最强有力的支持[4]。法律根源于物质的生活关系，先有市场秩序，再有法律规则，较好地保持了法的应然与实然之间的一致性。诚如马克思指出，立法者不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律[5]。事物的法

4、的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。[6]在立法原理上，经济关系派生和决定法律，而不是法律决定经济关系，经济体制改革初期的立法基本上体现了这样的原理。然而与这一立法原理相反的是，从1993年国有经济的市场化改革开始，立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是以法律为工具来促进市场经济的形成[7]。法律和现实的经济生活成了决定和被决定关系。[8]在国有经济改革时期，以法律或者希望以法律推进经济体制改革成为显著特点。　　计划经济就是交易权利高度集中于计划者的经济，

5、而市场经济则是交易权利高度分散的经济，因而从前者向后者的转型，无论程序如何，实际上都意味着初始交易权利的分配[9]。所以经济体制改革尤其是国有经济改革的核心就是公平分家，如何将大众通过劳动积累集中于计划者的交易权力公平地分配给大众，由此计划和市场的问题引致为公权向私权的回归，公权的规范和私权的扩张，国家权力的收缩和社会权利的扩大。当改革发展到一定的程度，就会影响到掌握公权力的计划者的实际利益，公权力甚至会成为改革的对立面。从国有经济改革开始，社会冲突根据其发生的领域和内容，分为以下几种：企业改制、征地拆迁、环境保护、劳动

6、争议、消费者维权和医患矛盾等[10]。这表明，经济体制改革引发了公权与私权之间的争议和冲突。化解公权与私权之间的争议和冲突成为经济体制改革向前推进的条件。　　伴随着市场经济的发育，中国诉讼制度开始发生变化。原来在解放区和建国后一个相当长的时期内被强化和突出的司法调解逐渐演变为司法判决。民事诉讼的启动和继续、法院或法官裁决的对象、证据资料的搜集越来越依赖于当事人。在此基础上，1988年召开的全国第14次法院工作会议正式启动了民事审判方式的改革，强化当事人的举证责任，[11]重新界定司法调解和判决的关系成为审判方式改革的中心

7、工作[12]。由此，有西方经典法学理论支撑的判决在中国司法中的地位开始凸显，这在1991年的《民事诉讼法》中得到了明确的体现。针对已经发生的司法调解结案相对减少、判决结案相对增加[13]的客观现象，1991年《民事诉讼法》第9条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。在表述形式上，不再沿用1982年《民事诉讼法(试行)》第6条的规定：人民法院审理民事案件，应当着重进行调解;调解无效的，应当及时判决。此后，法院和法学界把诉讼方式转变作为司法改革的主要途径和内容，不断强化公开审

8、判、庭审功能、当事人的举证责任、合议庭和审判委员会的职责。在调解和判决两种司法解决冲突的形式中，司法调解结案率大幅度降低，到2003年民事诉讼中一审的司法调解结案率已不足30%，[14]甚至，在许多法院，诉讼调解结案率已经不到10%，二审案件诉讼调解结案率就更低[15]。由此，判决成为司法的主要形式。　　司法判决作为