论监事的义务和责任

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1、论监事的义务和责任对监事的义务和责任的研究，离不开对监事的法律地位和职能的确定。监事是由股东大会（或公司职工）选举产生，监督业务执行情况和检查公司财务状况的行为能力者，是监督权主体。因此，首先探讨监督权产生的原因。　　一、督权产生的原因　　众所周知，在个体业主制和合伙制下，所有权和经营权是高度统一的。所有者就是经营者。经营者的自我约束和监督机制会自动发挥功效，不存在对经营业主监督问题。在现代　　论监事的义务和责任对监事的义务和责任的研究，离不开对监事的法律地位和职能的确定。监事是由股东大会（或公司职工）选举产生，监督业务执行情况和检查

2、公司财务状况的行为能力者，是监督权主体。因此，首先探讨监督权产生的原因。　　一、督权产生的原因　　众所周知，在个体业主制和合伙制下，所有权和经营权是高度统一的。所有者就是经营者。经营者的自我约束和监督机制会自动发挥功效，不存在对经营业主监督问题。在现代公司，投资者众多，股权分散，如果使每个人都有相同的决策权，将会使彼此协调成本趋于无穷大，使联合效益降低。为了获得效率收益，投资者就必须将经营权转移到一小部分人手里，由此便出现了所有权和经营权分离。这种分离的优越性还在于：一方面使那些手中掌握大量资本而对自己经营才能缺乏信心的人，顺利找到资

3、本渠道，使资本增殖，实现效益最大化，又可使众多投资者避免支付巨额决策成本，获得规模效益带来得实惠；另一方面，可以为那些拥有经营才能而囊中羞涩的人提供展示自我才华的机会，实现其人力资源最大化。所有权和经营权的分离导致企业所有者和经营者之间的委托代理关系，这种代理关系会导致代理成本的增加。表现在：　　（1）所有者和经营者之间的信息不对称。可能出现经营者利用私人信息的　　优势采取机会主义行为谋取个人利益，损害投资者合法权益。　　（2）所有者与经营者对企业经营结果承担责任不对等。经营者对于经营管　　理不善导致恶劣后果所承担责任毕竟有限，与所有

4、者资产相比是极不对称的，所以经营者可能为了自己的利益而采取风险过度行为。　　（3）所有者为了激励经营者，往往给予经营者公司事务决策权具有很大弹性，以促使其充分发挥聪明才智。但同时又要防止经营者滥用权利，损害所有者权益，也就是说，投资者需要借助于法律，既要激励经营者又要监督经营者，由此产生了对经营者的监督权，成为公司制度中所有权与经营权之外第三种权利。各国法律都设定了监督经营者（董事、经理）的权利，但具体行使的机构是不同的，由此形成了不同的模式。　　二、监督模式　　（一）单线型模式　　这种模式的特点是只设董事不设监事，董事会兼有经营和监

5、督的经营两种职能，一般英美法系国家采用这种模式。在实践中，美国公众持股公司董事会下设外部董事所组成的审计委员会，以行使对经营机关进行监督的权利。　　（二）复合型模式　　这种模式特点除了成立董事会外，还设立了专门的监督机构或人员来监督经营者，一般为大陆法系国家立法所规定。根据监事会与董事会之间的关系不同，又可分为监事会与董事会并列的二元制和由监事会产生董事会的二级制这两种。所谓并列二元制，是指由股东选出董事会和监事会这两个并列的长设机关。日本、我国大陆和台湾地区公司法都采用这种模式。所谓二级制，又称德国模式，是指由股东大会选出监事会作为

6、常设的决策和监督机关，再由监事会选任董事，组成董事会，董事会向监事会报告工作，对监事会负责。　　从上述可以看出监事和监事会是法律规定专门实行监督职能的行为能力者和机关。我们这里所探讨的主要是监事作为专门监督权主体的义务与责任的问题。　　三、监事的义务　　（一）目前理论界主要是从公司治理机构角度研究监事制度，把它作为监控体系一部分进行分析，探讨它的组成、职权、功能发挥等，而专门研究义务和责任的很少。我想，可能是以下两个原因：（1）监事与董事的义务和责任很相似，有许多国家法律规定监事的义务与责任类推适用董事的义务与责任，因此学者把更多的精

7、力投入到对董事义务与责任的研究；（2）目前，我国监事制度功能没有得到很好的发挥，形同虚设，最主要原因在于监事的职权规定不合理，权利太少，缺乏独立性、可操作性，于是把注意力更多投向监事的职权的完善。　　我认为，董事、监事有相似之处，但二者的职能与法律地位不同，因此，其职务与责任有一定的差别。监事的义务与责任制度的完善与职权的完善是相辅相成的。职权是基础，义务与责任是使监事忠实履行职权的保障。因此在这里探讨其义务与责任。　　（二）监事的义务　　如前所述，关于监事的义务，许多国家的法律规定准用董事义务的有关规定。如德国《股份公司法》116条

8、规定关于董事会成员尽职尽责的规定，原则上适用于监事会成员，日本公司法也有相关类似的规定。关于这一问题，将在履行职务的义务中探讨。综合各国立法，可以把监事的义务分两种：一种是积极作为义务；一种是消极不作为义务。　　1.积极