我国尚未缔结的实体私法条约适用问题探讨

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1、我国尚未缔结的实体私法条约适用问题探讨、问题的提出近年来随着我国涉外民商事交往的快速发展，我国对处理涉外民商事纠纷所应适用法律的范围在司法实践中亦不断拓展，在确定涉外民商事关系法律适用上，凡是我国法律允许当事人选择适用法律的，当事人不仅可以选择适用我国法律、外国法律、我国缔结或参加的国际条约或国际惯例，而且还可以选择适用我国尚未缔结或参加的私法性国际条约（简称我国尚未缔结的条约）。各国制定与适用国际统一实体法条约是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个

2、合乎逻辑的阶段，当前我国确立的可以依据尚未对我国生效的国际条约制度也是我国追随发展变化的社会生活的反映，是我国国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。事实上，近年来我国的民商事司法实践已经出现了当事人适用尚未缔结条约的情形。然而，我国国际私法的理论与实务部门，对于我国法院、当事人适用我国尚未缔结条约中存在的问题缺乏深入细致的研究，我国的相关现行立法对有关问题的规定也需要不断完善。为了更合理地解决我国涉外民商事案件的法律适用问题，2013年我国最高法院在《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

3、若干问题的解释（一）》（简称《高法解释（一）》）第9条中规定：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。这一规定在我国首次明确提出，我国人民法院可以适用尚未对我国生效的国际条约，适用这种条约以当事人必须首先在合同中援引该条约为前提，对违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的条约予以排除适用。应该看到，我国最高人民法院司法解释的这一规定扩大了我国涉外民

4、商事关系当事人选择适用法律的范围，有益于合理地实现当事人的意思自治和当事人的合法权益，具有重要的现实意义。然而，这一规定也在如何适用我国尚未缔结的条约上存在着一些问题，这些问题主要有：（一）对我国尚未缔结的条约在法律适用中具有的特殊地位规定不明。我国尚未缔结的条约对我国没有法律约束力，在我国当某一涉外民商事关系需要确定所应适用的准据法时，如果这种关系的当事人在合同中援引了这种条约，那么，这种被作为合同内容一部分的条约是否也是确定该合同关系的准据法?如果答案是肯定的，那么，该条约仍然应该是法院裁判该涉外合同关系的

5、法律依据。如果是这样，我们又应如何理解对我国没有法律约束力的我国尚未缔结的条约可否作为合同的准据法?如果答案是否定的，那么，经当事人选择确定解决该合同关系的准据法又是什么？我国人民法院对此应当依据什么来确定该涉外合同关系是否有效以及当事人之间的权利义务?我国人民法院可否依据合同内容本身确定合同的效力以及当事人之间的权利义务？（二）对当事人选择适用我国尚未缔结条约方式的规定不明。在2013年我国最高人民法院施行《高法解释（一）》之前，我国的相关法律很多都规定当事人要以明示选择方式确定准据法，而2013年我国最高人

6、民法院的司法解释却仅规定人民法院可以某种默示方式确定准据法。那么，如果我国尚未缔结的条约被视为对当事人具有一定约束力的法律，当事人是仅应以某种默示方式选择适用我国尚未缔结的条约?还是既可以某种默示方式也可以明示方式选择适用？（三）适用我国尚未缔结的条约是否限于援引与合同领域问题。根据我国最高人民法院司法解释，可以适用我国尚未缔结的条约的前提条件是当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约，这是否意味着当事人不得明示协议选择适用尚未对我国生效的国际条约?此外，根据该解释的规定，假如当事人在非合同领域援引这种条约，

7、我国法院可否依当事人援引的条约确定当事人之间的权利义务？（四）他国之间的双边或非开放性私法条约可否适用问题。非缔约国不得适用公法性双边或非开放性条约是否意味着也不得适用私法性双边或非开放性条约?如果这类条约本身没有明确作出限制适用的规定，它是否一律不得适用?事实上，上述这些问题都是直接关系着我国尚未缔结的条约能否真正得以适用以及如何合理适用的重要问题，因此，我们有必要对上述问题进行深入探讨和分析。二、我国尚未缔结的条约在法律适用中具有特殊地位问题我国尚未缔结的私法性条约包括我国尚未缔结的私法性实体法方面的条约、

8、冲突法方面的条约和程序法方面的条约，这些条约在法律适用上存在着较大差异，本文主要探讨我国尚未缔结或参加的私法性实体法条约的适用问题。目前，在国际社会的司法实践中己有一些国家适用本国尚未缔结的条约，比利时还在本国制定的《比利时国际私法典》中采用一些本国还没有加入的海牙公约的内容。在我国海事商事审判实践中，当我国涉外案件当事人选择适用我国尚未缔结的条约时，我国法院对很多案件往往会依当事人意