浅析双边投资条约中的公平公正待遇

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1、浅析双边投资条约中的公平公正待遇钟国伟摘要：随着经济全球化进程的规模扩人和速度加快，国际间的相互投资数额也迅速增长。以我国为例，2008年流入中国的海外资本高达900多亿元。国家间通过签订双边投资条约促进与保护投资成为普遍做法，其小公平公正待遇在近些年的国际经济诉案中屡屡成为影响仲裁的关键因素，其地位可见一般。但公平公正待遇本身含义并不清笼，且模糊，本文将对公平公正待遇的要索进行简要评析，以试图探明对具解释所应注意的问题。关键词：双边投资条约公平、公正待遇绝对待遇一、引言双边投资条约是指俩个国家签订的相互对本国境内来口缔约方的

2、投资者和投资提供保护的协定，旨在建立稳定有序的法律框架创设促进缔约双方相互投资的良好环境。【1】公平公止待遇是双边投资条约中关于外国投资待遇英中的一项，作为一项绝对待遇标准，各国间的条约对其规定不禁相同，因为目前关于其具体内涵，国际上并无统一规定。一开始，双边投资条约就是为发达国家和发展中国家量身定做的，所谓的海外投资大多是发达国家向发展屮国家的单向流动。作为主要资本输出国的发达国家从广义的角度来定义公平公正待遇原则，认为只有符合国际最低待遇标准才是公平与公正的；而作为主要资木输入国的发展中国家则认为其实际上就是无差别待遇，包

3、括最惠国待遇和国民待遇，我国也有学者持此观点。【2】问题是，使川发达国家的最低待遇标准会带來诸多不便。其一，各国对最低待遇标准无法达成统一认识，尤具是在发达国家和发展屮国家之间，即便是发达国家对此也未有形成统—•的标准；其二，即便形成所谓的最低待遇标准，更多可能只是发达国家凭借其经济法律上的优势所制定的，并不能为发展中国家所认可，所以这种标准只能是“北方国家”的游戏准则。适用发展中国家的观点同样存在问题，因为模糊不清仍然没有得到解决。虽然公平公正待遇的具体内涵尚不清处，但対其要素的认定则大体一致。我国的余劲松教授认为公平公正待

4、遇的要索包括稳定的可预见的商业坏境，善意，投资者的基本预期和赔偿。[3][ft'外国的一些学者则认为还应有透明度和正当程序原则。以下笔者将试图通过对其要素的评析，以探讨公平公正待遇中的应冇Z义。二、公平公正待遇要素评析1、善意原则善意原则运用到国际经济法领域发端于国际法，1926年的摩尔诉墨西哥政府案笫一次将东道国政府的主观意图作为考量其是否负责的一项因素，其所确定的善意考察标准认为一国政府只有在其恶意达到非常严重的程度，该国政府才应当负责。在其后一段时间的诉讼多遵循此标准，所以东道国政府大多无须承担责任。扩展到国际投资领域，

5、这种标准则冇其局限所在。从根木上说，东道国政府对外国投资者所实施何种法律和政策是由其国家经济利益所决定的，通常这些决定的做出并没有包含东道国政府主观的意愿。换言之，东道国政府即使主观上并无恶意也可能损害投资者的利益,所以要求英恶意达到非常严重的程度显然无法保护投资者的利益。从现今的仲裁实践来看,仲裁庭也意识到了这个问题，在对善意原则做认定的吋候，通常不霊耍东道国政府达到非常严重的程度，善意原则在国际投资领域就是国家冇义务善意行事，而不能以不适当的方式去破坏或损害投资。2、透明度要求透明度要求东道国政府対外国投资者承担透明度的义

6、务，即应披露那些影响投资者的法律、政策和行政行为。透明度是否与公平公.正待遇相联系是裁决首先要解决的问题。Walde曾指出：公平公正待遇通常是与透明度要求相联系的，政府管理者应该表明它希望投资者怎样做,而不能以（法规）的模糊性作为借口。从仲裁庭对Mataclad诉墨西哥案中的裁决来看，仲裁庭认可了透明度要求包含于公平公正待遇。联合国贸易与发展会议在1999年《公平公正待遇》中也指III："透明度的概念少公平公正待遇至少在俩个重要方面和互重叠。首先，公平公正待遇的概念要求透明度。如果东道国将法律、行政决定和其他具有约朿力的决定使

7、用于投资，根据公平的要求，投资者应该在上述规定适用之前获悉具内容。具次，从实践方而，当投资者想要证明东道国的行为是否公平公正时,他需要确定与该行为有关的规则，法律环境的透明度水平因此将影响到具体案件中投资者评价是否受到公平公正待遇的能力。”[4]问题是，从经济主权上來说，一国似乎没有义务提供一些明确表示。NAFTA的条款亦明确规定，缔约国对外国投资者并不承担透明度的义务。所以这种将透明度与公平公正待遇相联系的动向是值得注意的。3、稳定的法律和商业环境东道国的法律和商业环境的变化对外国投资者的利益影响重大，如果这种变化是因东道国

8、政府的行为而引发，那么该政府是否违背公平公正待遇？从仲裁庭的实践來看，答案是肯定的。东道国政府与外国投资者签订条约后，即使没有明确界定公平公正待遇内容，但只要其在序言或内容屮肯定了公平公正待遇，那么其便有义务提供稳定的法律和商业环境，若环境发牛改变由东道国的并非例外条款的行为