涉外合同法律适用的晚近发展

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1、涉外合同法律适用的晚近发展李先波1一个合同是应该由统一的法律来调整，还是应该采取合同的不同方面分别由儿个不同的法律调整(如契约的订立、效力以及契约的解释问题由一个法律调整，而契约的履行问题则由另一部法律來调整)呢？另一方面，对于不同性质的问题是统一确定其准据法，抑或是分别适用不同的法律呢？这些问题不仅是国际私法中的重要理论问题，同时也是国际经济交往屮必须解决的现实问题。对于上述问题，在经过长期的争论之后，逐渐形成了两种截然对立的方法论，即“统一论”和“分割论”。二者的对立主要体现在：前者主张，不分合同类型统一确定其准据法，凡与

2、合同有关的所有问题均应受同一法律支配；后者则主张，不同类型的合同应适用不同的法律，而且，应将合同关系的各个方血加以分解或切割，分别使用不同国家的法律。本文拟对“统一•论”和“分割论”的优劣以及一些主要国家的有关实践作一探讨。一、分割论分割论是指合同中的不同问题应分別由各自独立的法律支配。通常认为，诸如缔约能力、合同形式以及合同的履行方式等问题应分别山单独的法律支配。】李先波(1963——),湖南师范大学教授，博士生导师。参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第341页。91U.S.406,411(1

3、875).142U.S.116(1891),seeinfra,3(b)(iii)(2).SeethesurveyinScolesandHay,666ff.BealeII1090Restatement(1934),s.332.BealeII1259[Restatement(1934),ss.355・376,esp.ss.358and372.Restatement(1934),s.332,commentc.早在法则区别说时代，巴托鲁斯即主张对合同的不同方血分别适用不同的法律。例如他认为：对于合同的形式及合同的实质有效性，可适川缔约

4、地法；对合同的效力，若当事人一致同意在某地履行，则应适川该履行地法；对于合同的正常效果(即当事人所预期的后來)，若要求适当履行，这种问题本属合同的实质问题，应适用缔约地法;而对合同的非正常的后果，这种问题属合同的效力，应适用履行地法；对当事人的能力，他主张应适用当事人住所地法。'巴托鲁斯的上述主张对合同的法律适川产生了重要影响，其分割论不仅为后來许多国家的学者所赞同，而R为一些国家的立法和实践所采纳。在美国，亨特(Hunt)法官在scudderv.UnionNationalBankofChicago—案'中指出：“与合同的实施

5、、解释和效力有关的事项都由合同缔结地的法律來决定。与合同履行相联系的事项由合同履行地的法律调整……仔细推敲一下，我国和英国的那些慎垂考虑过的判决将会支持这一立场。”他的这一主张使得分割论在美国开始受到广泛关注。不过，在英国和美国，现在已很难发现儿类这样“慎璽考虑过的判决”。Scudder一案的主张是：接受一个合同草案的口头允诺的效力由合同缔结地的法律来决定。16年之后，在Hallv.Cordell.—案'中，这一主张则明确地被美国最高法院所漠视。尽管如此，亨特的格言自捉岀之后还是被作为许多美国判例的指导原则，并且在约塞佛比尔(

6、JosephBeale)和1934年《美国冲突法重述》的影响下，Scudder-案中的规则在美国变成了一条占主导地位的法律。直到1986年，这种状况在美国的一些州仍未改变。°这一规则反映了17世纪荷兰法学家介绍到英美法中的属地原则。每一行为的效力都应该山行为发牛•地的法律來决定。1934年《美国第一次冲突法重述》的报告人Beale和他的合作者们希望承诺的效力和法律示果由合同缔结地的法律支配S合同履行的义务和对违约损害寻求赔偿的权利应山合同履行地的法律支配驚在其著作和作为其思想创造物的1934年的《美国第一次冲突法重述》中，比尔

7、试图阐明每一法律所决定的问题。但是，必须承认，法律义务的创设和它的履行之间的区别是很难划分的，并不能建立在逻辑的基础上。它是一个必须由审判实践來控制的“程度”问题。9晚近发展起来的美国法学理论导致一些美国法院转向一种新的分割制。颇冇影响的一些法学家提出了儿种在法律选择中应着重考虑的因素。其中，“政府利益”或“目的和政策”构成了实体法规则和“更好的法律规则”或“法律的当前趋势”的基础。在提出这些观点时，他们强调合同屮的问题和该问题发生地一一某个州的利益之间的联系，并主张将这一问题置于该州的法律支配下。这些学者坚持认为一个合同可以

8、为儿个法律支配。例如，如果法院发现由于涉及某一问题的州的目的和政策的原因，适用该州的法律是最合适的答案，而因同样的原因，另一个问题乂为另一个州的法律所支配，此时，就会发生对合同的分割问题。这一理论的侣导者们不希望看到，合同的成立和效力为某一法律所支配，而合同的履行则为另一法律