我国涉外民商事域外调查取证制度研究

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1、我国涉外民商事域外调查取证制度研究李建忠李建忠武汉人学国际法研究所博士生，浙江理工人学法政学院讲师。）这一统计数字截止于2004年5月，参见中华人民共和国外交部官方网站，网址：http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/zgdwdjtyqk/t122296.htm,登陆时间:2005年9月。【摘要】随着我国涉外民商事案件的不断增加，域外民商事取证问题也日显突出。从我国现冇的域外民商事取证制度而言，相关立法相对滞后，因此，进一步完善我国民商事域外取证制度，不仅必要，而且非常紧迫。本文从国内立法、

2、国际条约以及我国的区际民商事取证制度这样三个层血详细地分析我国现有的民商事域外収证制度的框架和基本内容,在此基础上就我国区际民商事域外取证制度的冲突及其解决进行了深入的探讨，并就冲突解决的途径和方法提岀了积极的建议。最示，木文还分别从国际民商事域外取证和区际民商事域外取证两个层而，就完善我国民商事域外取证制度的指导思想、具体步骤以及具体措施捉出了貝体的设想。【关键词】民商事域外取证制度完善充分、合法的证据是一国法院对案件进行审理和做出判决的依据所在，所以，证据的获取在诉讼程序屮就有着重人的实质性意义。通常，国内法意义上的民商事取证是指当事人及其律师和法院为

3、了证明案件中的诉讼请求所依据的事实而在木国境内所实施的，符合法律规定的，调查和收集证据的诉讼活动。但如果为案件有关的证据的所在地与争议的解决地不在同一国家或法域时，要获取该证据，便会发生域外取证的问题。通常,民商事域外取证（ObtainingEvidenceAbroad,或TheTakingofEvidenceAbroad,或ExtraterritorialDiscovery）包含国家与国家之，间的国际民商事域外取证和多法域国家内部的不同法域Z间的区际民商事域外取证，它所指的是受诉法院地的相关机构或人员，为了进行有关的民事诉讼程序而在法院地国家（或本法域）

4、境外所实施的，直接或间接调収与该诉讼程序相关的诉讼证据的行为。从我国现冇的民商事域外取证制度的框架來看,随着我国加入1970年《海牙取证公约》,并和32个国家签署了双边的民（商）事司法协助条约或民刑事司法协助条约以及香港、澳门的回归，我国民商事域外取证制度主要包含三个层面的法律规定：（-）关于民商事域外取证的国内立法；（二）关于民商事域外取证的国际条约；（三）关于民商事域外取证的区际法律制度与安排。下血，我们将从这样三个层面來阐述我国在民商事域外収证方面现有的法律制度，并就完善我国民商事域外取证制度作必要的探讨。一、我国现有的国际民商事域外取证制度基本框架

5、与内容（一）我国关于民商事域外取证制度的国内立法概况综观我国现有的关于域外取证的民事诉讼制度，就民商事域外収证问题的立法而言，除T1991年4月9日第七届全国人民代表人会第四次会议通过的《屮华人民共和国民事诉讼法》在第四篇涉外篇的司法协助一章以及它的相关司法解释中作出了一般性的规定外，其它法规并没有这方而的规定，就连2001年12刀6日由最高人民法院审判委员会笫1201次会议通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释中，也只是在第I•一条中就域外证据的公证做出了相应的规定2。由此可见，我国现冇的国内立法在民商事域外取证制度的规定方面还非常的

6、不完善。从《中华人民共和国民事诉讼法》在笫四编及其和关司法解释來看，关于我国民商事域外取证制度的规定，主要包括民商事域外取证的法律依据、取证方式与途径、取证程序、取证范围、调杳对象以及请求书的语言形式等问题作岀了相应的规定，但这些规定木身并不完整，其主要内容如下：1、取证的法律依据。我国《民事诉讼法》第二百六十二条笫一款规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”也就是说，在具他国家要在我国实施民商事域外取证，必须有条约依据或互惠关系。当然，在既没有条约关

7、系，又没有互惠关系的情况下要在我国境内实適域外取证，根据《民事诉讼法》第二百六十三条的规定，就只能借助于外交途径。克斯坦共和国关于尺事和刑事司法协助的条约》、《屮华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事2、取证的方式与途径。《民事诉讼法》第二百六十三条规定：“请求和提供司法协助，应当依照屮华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。”从这一规定來看，作为司法协助内容之一的域外调查取证，其方式和途径取决于我国缔结或参加的条约，而我国冃前在这方面缔结或参加的国际条约主要就是1970年《海牙取证公约》和与32个国家

8、签定的双边的民商事司法协助条约。综观这些条约的规定，域外民商事取证