可行性分析与总结宋璧如,王程祥

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1、法律移植可行性分析及总结可行性必要性下面山我来和大家探讨一下我们的焦点之三：关于法律移植的可行性问题。在这里呢，我想着重区分一下法律移植的可行性与必要性的区别。简肀概括就足必要性解决的是在于社会发展与法律发展的不平衡，而这种不平衡性必然要求我们借鉴外国法律。而可行性则是接受來的外国法律能否真正的发挥价值促进社会的发展与转变。法律移植的必要性并不一定意味着法律移植能成功。我们之所以会想要探讨法律移植的可行性问题。是因力在查阅资料的过程中发现在“法律移植”的这个宏观概念里，法律不应当狭义的被理解成单纯的发条法规，

2、还应当包括宏观的法文化。比如一个国家里的法律传统，人民的法律意识等等。法律是宏观社会的一个缩影，它字里行间背后透露出的是一个国家社会的法律运作历史，文化。那么单纯的法律文本的引进可能说只需要我们理解这部法律翻译过来就好。但是真正使其发挥作用则需要法律文化的转变，它并不像文本的借鉴快速直接简洁，而需要经过吋间积累，人们思想观念的转变等因素作为前提。可行性分歧那么关于法律的可行性与否呢也就自然出现了两派观点：可行与不可行。其中认为法律可以一直的学者们认为：法律移植就是“引进”外国的某些法律，它是指一国“自愿接受”

3、外国法律的现象苏格兰法学家阿兰沃森在他出版的《法律移植比较法的方法》一书中讲到：“移植某一法律制度的个别或者部分条文是极其普遍的现象”，在查看了很多资料后我们得出关于认为法律移植可行的学者们的理由主要有三点X越时空和民族界限；反映人类社会发展共同规律2法律坦然是社会文化的一部分，但它又具有相对的独立性。3法律移植在历史上普遍存在的事实，也证明了法律移植的可行那么认力法律移植不可行的主要有我们的大思想家孟德斯鸠孟德斯鸠就曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家法律尽能

4、适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”［，总结起來我们发现两派观点的分歧正是对对法律移植的认识冇很大的区别。如果说前者认为，法律移植就是外国法的输入和接受的话，那么后者则把法律移植理解为外国法在本国发挥实际作用。我们的思考我们的思考则是法律移植的可行与否并不是绝对的。取决于当时社会的经济政治文化基础,特定阶段的中岡社会足否与要借鉴的西方法律具有兼容性，两者是否具省相近的社会背景与法律传统。为了论证这个观点我们做出了两组对比关于清末和民国：清末VS西方清末的法律移植我们知道总体而言是失败的，它并没有带给我

5、们一个新的社会运作模式，依旧是在旧的体制框架rt苟延残喘，而我们在归因的时候通常都会说是清政府的腐朽没落，并没有看到更深层的一面。下面大家看一下这个表格我们依次对比了五个方面，我们来一一对比分析一下：其一在经济基础上，西方早在古希腊罗马时代商业就己经有了很大发展。尤其是工业革命之后欧洲先后走向了工业大生产，商品经济又一次繁盛起来。反观我国，封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态，商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑，国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。在这种长期形成的固有观念和体制下，必然导致旧屮国

6、社会屮商业法律关系的相对简单化，与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。第二，在传统文化，我们倡导儒家礼教，讲宂伦理纲常，很多西方用法律调节的社会关系，我们以礼代之。而西方在古希腊则有了民主思想，近代资产阶级革命后更是将平等自由作为一面旗帜解放人们的思想。第三，在法律文化上，中国由于历史上的生产方式、地理环境、民族、宗教的不同，社会具有封闭性的特点，等级观、家长专权、官本位等理念形成了法律文化的重要组成部分。与此相对西方社会早在古希腊就产生丫法治观念，奠定了“法治优于人治”的理性模式，古代罗马法又创造出

7、一套旨在以保护人类基本财产权为核心的私法体系，借助“自然法”、“理性”、“正义”等观念，强调把法律规则A化为人自觉遵从的权威，使“法律至上”成力社会普遍共识。第四，在政治体制上，中国自宋以来中央集权不断加强，形成了强有力的君权社会。而在西方则不然，他们虽然也经历了封建君主专制，但西方的封建总体來说贵族享有很高的权利，在分封的领地上冇很大的自主权，尤其在资产阶级革命后，西方采取了君主立宪制。必然导致了公民权利得到重视，君主统治被置于傀儡。通过这些的对比我们看到，其实在清末我们的这种文化制度己经发展到了极端的状态

8、，而物极必反是老祖宗告诉我们的真理。在这种情况下一下子引入西方的法律，以刚经历闭关锁国的中国來说是不可能一下子过渡到西方的体制文化中去的。所以说清末的这种法律移植在没宥历史过度，在政治经济文化各个方面都和西方格格不入的情况下。总体而言并没有在实际上发挥实质作用，它的历史意义正如教科书告诉我们的是使中国传统法制分崩离析，力K一步民国法律的移植奠定了基础。日本比较而与之相对，我们的邻居日本却可以相对成功