哀悼日合法性四辨.doc

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1、对哀悼日合法性四辨——汶川大地震一周年祭程迈*程迈，北京大学宪法与行政法学2007级博士生一、通知的义务2（一）通知行为的法律意义2（二）通知的时间和方式3（三）说明身份的义务5（四）清楚说明要求的内容6（五）说明行为的依据与理由7二、解释的权限范围7三、国家的道德制高点9（一）政府强制哀悼的性质9（二）神圣政府及其问题10（三）世俗政府及言论自由原则12（四）有限的颠覆14四、政府对少数的保护义务：再论宪法私法化16（一）强制捐款16（二）言论自由市场的游戏规则17（三）宪法私法化：有中国特色的能与不能18五、结语：历史的一小步，政府的一大步19摘要：本文对2008年5

2、月12日汶川大地震后，国务院设定哀悼日行为所涉及到的法律乃至社会问题进行了全面分析和思考，其中包括行政程序合法性，主要是行政机关在作出行政行为时的通知义务以及在哀悼日的设定中国务院中是否尽到这种通知义务；行政实体权限的合法性，即国务院是否有权独自作出设定哀悼日的决定；国家强制哀悼的政治道德哲学意义以及针对在哀悼日过程中在社会中出现的强制捐款现象，从而引发的政府对少数人的保护义务以及宪法私法化的问题。关键词：通知义务行政法治世俗国家宪法私法化FourAnalysestotheLegitimacyoftheMourningDay:MemorialOfOneYeartotheG

3、reatEarthquakeofWenchuanAbstract:SurroundingthelegalandevensocialissuesconcerningtheactofsettingmourningdayoftheStateCouncilafterthegreatearthquakeofWenchuanofMay12th,2008,thispaperanalyzesandthinksofthoseproblemscompletely,includingtheadministrativeprocedurallegality,mainlytheobligationo

4、fnotificationwhentheadministrativeagencymakesadministrativeactandwhethertheSChasfulfilledthisobligation;theadministrativesubstantivelegality,i.e.whetherSChastheauthoritytomakethedecisionofsettingmourningday;themeaningofpoliticalmoralphilosophyofthecompulsorymourningfromthestate,andthecomp

5、ulsorydonationinthesocietyduringtheprocessofmourningday,whichtriggerstheissuesoftheprotectionobligationofthegovernmentfortheminorityandthecharacterasprivatelawfortheconstitution.Keywords:obligationofnotification,administrationoflaw,secularstate,privatelawcharacteroftheconstitution.2008年是中

6、国的多事之年，其中5月12日的汶川大地震更以其近七万人遇难的惨烈使人难以释怀怀。历史似乎总是在灾难中进步。中华人民共和国六十年的历史中，国旗不是第一次降下，重大灾难也不是第一次发生，但在这次汶川地震后，共和国第一次为普通公民降旗并设定哀悼日。公众地位通过降下的旗帜在国家生活中至少在形式上得到了提升。然而，历史前进的步伐总显蹒跚，每一次重大事件的发生又会暴露出人们平时没有关注或习以为常的问题，但这同时也给了我们深入反思的机会。因此，本文就将针对这次哀悼日活动，在行政法和宪法视野下进行全面考察，其中涉及到行政程序法、行政实体法、宪法原则以及宪法权利在私人当事人间的效力这四方面

7、的问题，以深入分析哀悼日涉及的各种法律乃至社会问题，以帮助人们正视并尝试解决这些问题，以在汶川地震一周年之时告祭逝去的七万生命。一、通知的义务面对一个政府行为，给人们第一印象的是其形式和程序。因此，本文将首先讨论设定哀悼日的政府行为的程序问题，主要集中在其通知行为方面。国务院设定哀悼日的公告全文如下：国务院公告为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼，国务院决定，2008年5月19日至21日为全国哀悼日。在此期间，全国和各驻外机构下半旗志哀，停止公共娱乐活动，外交部和我国驻外使领馆设立吊唁簿。5月19日14时28分