证据法的证据法的理论谜局的应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering证据法的理论谜局　　吴丹红　　美国证据法专家查尔斯?麦考密克(CharlesMcCormick)曾经在他的证据法著作中这样写道：“在法律术语的家庭成员中，除了其堂兄‘证明责任’外，‘推定’是最不可捉摸的一位。”的确，作为证据法理论中较为复杂的两大难题，证明责任和推定引起的争鸣，历来为国外证据法学著作所津津乐道。我国就证明责任和推

2、定问题的研究虽然不太深入，但面对司法实践中遇到的有关难题，学界也逐渐认识到其重要的意义，上述问题近年来已渐成证据法学研究的热点。2008年11月29日，由四川大学985工程法学创新平台司法研究中心主办，四川成都市锦江区人民检察院协办的“刑事证明责任与推定”学术研讨会在四川成都举行。与会的代表既包括来自中国人民大学、中国政法大学、清华大学、北京师范大学、中国社会科学院、西南政法大学、四川大学的学者，也包括来自最高人民法院、最高人民检察院以及四川法院、检察院等实务部门的同志。由于本次会议的讨论范围较小，与会代表

3、们有针对性地提交了论文，因此发言相对比较集中，就刑事证明责任和推定的很多方面都进行了深入而卓有成效的讨论。笔者根据会议记录，就本次研讨会的重要问题予以综述。　　一、关于“推定”的界定和适用....　　“推定”(presumption)的定义，是本次研讨会争论较为激烈的问题之一。英美证据法关于“推定”的概念，本身也非常混乱，由于翻译产生的理解问题，国内学者对该术语的准确含义，也存在一定的分歧。何家弘教授认为，中文“推定”这一法律术语是从英文而来，对英文的理解会自觉或不自觉地套用中文的语义。英文presumpt

4、ion翻译成中文，应该为“预先假定”，而中文的“推定”是一种推测性的认定，与“预先假定”是有区别的。产生混乱的原因，是对英文理解的偏差。他认为，推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。张保生教授指出，推定的本质特征是一个事实与一个假定的关系，是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，是推论过程的中断。有学者认为，推定是从基础性事实直接推出结论性事实，中间省略了推论过程，所以不是证明方法。　　宋英辉教授认为，按照传统的理论，推定划分为三种：需

5、要基础事实的推定和不需要基础事实的推定(如无罪推定)，可反驳的推定和不可反驳的推定，法律推定和事实推定。陈界融教授介绍了“二重推定”的概念，认为“无罪推定”是其中之一。但是，有学者对这种观点提出了质疑，认为无罪推定不属于证据法上所称的推定，而是一种“叫错名字的推定”(misnamedpresumption)，因为它不是从基础性事实推出结论性事实。还有学者认为，事实推定不应当存在，尤其是在刑事领域中绝对不允许存在以经验法则为基础的推定。我们应当把推定的研究限于法律上的推定，而不是事实上的推定。即使在民事诉讼中

6、，事实推定也是法官自由心证的问题，只有法律推定才是证据法研究的问题。　　针对推定与推论、推理的关系，有学者作了区分，认为推理是由一个或几个已知的判断(前提)，推导出一个未知的结论的思维过程，是调查主体查明案件事实的主要方法;推论是推理的具体运用，但与推理不同的是，它不是“发现”，而是“论证”。张保生教授指出，推论与推定的区别主要在于：在是否使用证据上，推论必须有证据证明，推定则无须;从形式上看，推论是逻辑的推想过程，推定是一种暂时性的假定，是可以反驳的;从效力上看，推论要受到证明标准的限制。....　　关于

7、推定的适用范围，宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定，原因有三：一是刑事法涉及利益的重大性;二是刑事法基本原则是控方负证明责任;三是刑事诉讼中进行事实推定，公诉的风险大，而且可能导致公权力滥用。张保生教授指出，推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是，更多的学者赞成在刑事诉讼中可以适用推定，只是应当对推定的适用范围进行严格限定。有学者认为，司法实践中离不开推定，现在的问题是实践中对推定问题认识混乱，希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上创设推定应当具备三个必要条件：证明非常困难;基础事实和推定

8、事实之间有必然联系;被否定一方有反驳的可能。有学者进一步提出从以下几个方面限制推定：考虑必要性条件，严格控制范围;对主观要件的证明极其困难的情况;在社会上具有可接受性;基础事实和推定事实有高度的或然性;给被告人反驳的机会。　　二、刑事证明责任的问题　　证明责任问题在我国争论得较多，对于证明责任的具体含义，存在着不同的意见。孙长永教授认为，学界的分歧源于证明责任这个词的翻译，最开始译自日本的为“举证责任”，后来译自