从保函危机看我国银行业对外，工程项目保函业务中的法律风险及防范

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1、从ⅩⅩ保函危机看我国银行业对外工程项目保函业务中的法律风险及防范内容提要ⅩⅩ爆发国内动荡之后，我国在ⅩⅩ的多项承包工程业务被迫中止。由于此类工程多由我国银行开具见索即付保函，该动荡也引发了各大银行对受益人恶意索赔的担心。本文从该事件实际情况出发，分析我国银行在ⅩⅩ保函业务中所适用的法律规则，分析我国银行对此次事件可采取的法律对策，并对我国未来开具对外承包工程相关保函时的法律风险防范提出了可行性建议。关键词工程类保函见索即付保函URGD法律风险引言从2011年2月以来’伴随着突尼斯爆发的“茉莉花革命冶’西亚北非多国出现了政局不稳的局面’而ⅩⅩ局势更是持续动荡。随后ⅩⅩ

2、国内爆发了大规模内战并引发了西方的军事干预’目前危机还没有结束的迹象。ⅩⅩ是我国对外走出去的重点国家之一。ⅩⅩ国内出现危机之后’国家有关部门为了维护我国侨民生命财产安全’展开了大规模的撤侨活动。我国企业在ⅩⅩ的大量海外承包工程也陷人停滞状态。然而’由于我国在ⅩⅩ的承包工程多由国内银行向当地银行或业主出具见索即付保函的担保’工程停滞也使得我国银行面临遭受恶意索赔的可能性。2011年4月5日’据商务部提供的信息’包括撒哈拉银行在内的两家利比亚银行共向中国进出口银行、中国银行、中国建设银行提出11笔保函延期要求’总金额4.97亿美元’涉及包括中土集团、中水电集团、葛洲坝集

3、团、大连国际、北京建工、北京宏福、华丰公司7家企业的8个项目。商务部数据显示’这些中资企业主要集中在能源及建筑业’承包的大型项目共50个’涉及合同金额188亿美元。72就我行方面’截至2011年2月28日’我行共对ⅩⅩ项目开立保函业务17笔’总金额约5.66亿美元’涉及4家经营单位’6家客户’7个项目。目前部分保函已经收到“非延即付”申请。同时’我行还有ⅩⅩ信贷项目贷款余额13.6亿元人民币’涉及3家经营单位’共计6个项目’全部为出口卖方信贷项下的对外承包工程贷款。一、我国银行为国际工程承包合同开具的保函类型及其法律属性根据实际情况’我国银行为ⅩⅩ项目开具的保函主要

4、有履约保函和预付款保函两种。(一)履约保函履约保函是承包商通过银行向业主开具的保证’是在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。此类担保书一般有两种形式’即履约保函和履约担保。履约保函金额一般为合同总价的10%’履约担保金额为合同总价的30%。履约保证金随工程进度按比例退还’这是为了防止中标人不履行合同义务而采取的安全措施’是承包合同不可分割的附件。履约保函的担保责任’主要是担保投标人中标后’将按照合同的约定’在工程全过程’按时按质量履行其义务。若发生下列情况’业主有权凭履约保函向银行索取保证金作为赔偿：(1)在施工过程中’承包商中途毁约’或任意中断工程’或不

5、按规定施工；（2)承包商破产’倒闭。银行履约保函又分两种形式’一种是无条件银行保函’另一种是有条件银行保函。对于无条件银行保函’银行见票即付（见索即付）’不需要业主提供任何证据。有条件的银行保函是在银行支付之前’业主必须提出理由’指出承包商执行合同失败’不能履行其义务或违约’并由业主和（或）工程师出具证据’提供所受损失的计算等。履约保函的有效期从提交履约保函起’到项目竣工并验收合格为止。如果工程延期’不论何种原因’承包商都应该与业主协商’并通知银行延长保函有效期’防止业主借故提款。当工程监理认为达到竣工条件’并向业主移交工程’由业主发给竣工证书’才算正式竣工。承包商

6、必须抓紧工程价款的最终结算’主动索回履约保函’尽早索回保留金并及时开出维修保函。(二）预付款保函预付款保函是指承包商通过银行向业主开具的担保承包商按合同规定偿还业主预付的工程款的经济担保书。担保人向业主开具预付款保函后’业主才能根据合同规定提供预付款’一般是合同总价的10%〜15%’如果合同中机电设备采购量大则可能达到20%’以便承包商购买有关设备材料等。其责任主要是承包商应在规定的期限内偿还预付款。预付款保函的期限由双方共同商定。预付款一般逐月按工程进度从工程支付款中扣还’而预付款保函的金额将逐月地相应减少’开具保函时应注意写明。当承包商在规定的时间还清预付款后’

7、业主须退还预付款保函。在国际工程市场上’由于业主通常处于强势地位’因此会坚持承包商提供见索即付保函。从实务中来看’我国银行对ⅩⅩ项目开具的也多为此类保函。另外’由于业主对我国银行资信情况缺乏信任’根据其要求’我国银行一般是对ⅩⅩ国内银行开具见索即付保函’再由ⅩⅩ当地银行向业主转开。开具见索即付保函情况容易导致业主或银行滥用手中掌握的保函权利。一旦保函被业主或银行索赔’依据相关规则’我国银行都难以拒绝受益人的付款请求’最终损失将由我国银行或承包人承担。目前’承包商唯一有可能的途径便是求助于法院’向法院申请禁令（止付令）’阻止担保人向受益人支付保函下的金额。而在司法