解析法治：社会转型时期的制度建构

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1、法治：社会转型时期的制度建构(二)　　本文采用的分析性概念　　显然，上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人愿意承认的更多。这一点并不奇怪，因为所有这些理论实际上是同一历史文化的产物。它们出于同样的经验，有同样的制度基础和实践背景，甚至，它们出于同一种思想传统，即西方近代自由主义政治和法律传统。30[30]因此，如果不是要深入上述理论之间的歧异与论争，我们可以满足于已经指出的二者之间的若干共同点：一种程序性或者形式化的法治概念，法治的若干基本原则，对法治的某种制度性理解和阐述，以及，法治与其他一些基本价值之间这样那样的联系，然后，在此基础之上考虑

2、适合于本文的分析性概念。这样做的恰当性乃是基于这样一种考虑，首先，程序性或者形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身，不失为对法律理论与实践的精辟总结，因此，尽管这是一个有争议的法治概念，但是它所阐述的基本原则却是其他政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的;其次，由于其形式化特征，这样的法治概念在被应用于具有不同历史、文化背景的社会时(在这里是中国)，既能够保持其基本意蕴，又能够对这些特定社会的历史背景和发展状况给予适当的考虑，并为法律和社会发展的多样性留出空间;再次，通过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分，人们有可能一

3、方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度，避免对法治的盲信，另一方面又不忘记赋予法律制度特殊重要性的人类欲求。　　总结起来说，第一，我们将把法治理解为一套原则，它们包括Fuller和Raz列举的原则但不仅仅限于这些原则，比如，它也可以包括这样的原则：法律至上;法律面前人人平等;法律没有禁止的就是人们可以做的;法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩罚。第二，我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架，构成这一套制度的不只是相对完整的法律典章和立法和司法

4、体系，而且包括与之相配合的法律职业和法律教育，包括法律职业群体的职业素养，也包括使得一般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。第三，我们还把法治理解为一种特殊的社会组织形式，一种特殊的秩序模式，它不但要限制专断的政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可以预期的和稳定的互动关系，而且要使一般社会生活的重要领域受规则的统制，以这种方式建立起法律的统治;最后，我们还把法治理解为一种生活实践和认知过程，它与人们对法律的经验、看法和态度有关，与某种特定的法律信念和法律文化样式有关。　　根据上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以

5、区分，而且整个法律世界都被从日常生活的自然世界中区分出来。这样一个人为构造的理性世界并不只是一些实质性规范的集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来的理性空间，在这里，人们可以一种人为的和理性的方式来处理日常生活中繁复多变的关系和冲突。31[31]不仅如此，即使不能得到令人满意的结果，在通常情况下，人们仍然尊重和服从法律的权威，视之为冲突解决的最后途径。32[32]这样理解的法治与人类交往和社会生活的一些基本价值有着内在关联，其中最核心的价值即是通过法律所实现的自由，不仅是经济上的自由，33[33]而且是政治上的自由。　　在下面的讨论中，

6、我们将会发现，这样一种法治概念不但在当代中国社会仍然有意义，而且可以被用来了解传统及其与现代社会之间的联系。换句话说，它既能够说明制度变迁，又能够说明社会发展的连续性。更重要的是，在其含义宽泛足以包容和说明不同社会和不同历史时期法律实践的同时，它仍然不失其内在价值，并因此而保有对过去和现在不同法律制度的评判力。当然，正如上面已经指出的那样，本文所引述的有关法治的论说，不但都建立在现代法律制度的实践基础之上，而且同出于近代自由主义传统，其中隐含了一套有关个人、社会与国家关系的假定，一些关于法律在现代社会中的作用、法律秩序的性质的预设，等等。这意味着

7、，在把这样一种法治概念带入对中国社会历史与现实问题的分析中时，我们必须考虑到它的复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样，我们才可能恰当地了解中国的法律现代化运动，了解中国的法治实践及其历史意义。自然，这种了解同时也将加深和丰富我们对于法治理念本身的理解。　　三移植的法治?　　主张从内在视角去理解中国的法治，自然要把眼光集中在中国社会内部的发展上面，但是一旦这样做，我们便不可避免地面临某种窘境。因为我们所说的法治，并没有从中国传统社会内部发展出来，相反，它可以被恰当地视为文化移植的产物，不仅如此，从西方社会引进现代法律制度和法治理念，最初甚至是一种

8、迫不得已的选择。确切地说，当初清廷决定学习、引进西洋法律，革新中国政教法制，首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。问题