论文-刑法中的正当防卫问题研究与探讨

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1、关于正当防卫的问题一直是刑法界争论的热点。我国1997年新的刑法典在学习、借鉴和参考了国外刑法关于正当防卫立法概念规定的基础上，采取比较科学的立法概念，即规定正当防卫的构成要件并且规定其非罪性质。虽然新的刑法对正当防卫的解释比1979年的刑法要科学得多、合理得多、全面得多，但在刑法理论界和司法实务界中，对正当防卫中的不法侵害的问题、必要限度界限、无限防卫问题等，依然是刑法界争论的热点和难点。一、正当防卫的概述（-）正当防卫概念要正确区分正当防卫，首先要真正了解正当防卫在刑法中的具体规定。“刑法”第二十条规

2、定，防止国家，公共利益，个人或其他人的个人，财产和其他权利受到非法侵害的行为，造成人身伤害的行为是合法的正当防卫，不是刑事责任。如果正当防卫是必要的，造成重大损失的过度行为，应当追究刑事责任，但应予减免或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并

3、且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。（二）正当防卫种类的划分（1）根据防卫是否具备条件，防卫权分为相当的防卫和无限的防卫权。所谓的防卫权是行使防卫的公民，防范的力量和非法侵权的强度必须相当。这是相当的，显然没有超过必要的限制，造成重大损害。也就是说，防卫行为，只要没有明显的超过必要的造成重大损失就是等同的。无限防卫权，是指公民行使防卫权时，可以对非法侵权造成任何损害。这种无限的防卫权指的是无限的防卫和防卫后果的局限性。原因的限制是指“屮华人民共和国刑法”第二十条第三款规定的侵略，谋

4、杀，强奸，抢劫，绑架和对人身安全等严重威胁的暴力犯罪行为。（2）以防卫权为标准，将防卫分为实物防卫，财产防卫，防卫其他等三种合法权益。个人权利是个性和身份的权利。身份权包括配偶的权利，父母的权利,相对的权利，监护权，侵犯这些权利不能行使防卫权，防卫权只存在于个人的权利，具体而言，以下种类的个性权利可以运动防卫：第一是物质人格权，包括生命权，人身权，健康权，工作权；二是享有人身自由权的自由权；第三是隐私权和贞洁权的个性权利的尊严。当产权被侵害时，权利主体可以要求提出抗辩权，但同时认为只有非法侵犯合法财产所造

5、成的不可弥补的损害才能主张防卫权，所以观点者认为不违反任何财产的不法行为可以行使防卫权。(三)正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位1•正当防卫的本质(1)自然法说这种观点认为，正当防卫源于人类的自卫本能。在国家成立之前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权的一部分。在依社会契约结成国家之后，个人在受国家法律保护的前提下，将自我防卫的保护权移交到了国家。但当个人受到正在进行的不法侵害的急迫攻击时，既然无法求得国家的保护，便只有恢复其自然权利，行使自然的正当防卫权。(2)紧急状态说该说认为，正当防卫与紧急避

6、险相同，止当防卫之所以成为止当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有釆取自救的方法对待Z,而官方对其也只有采取听Z任Z的容忍、默认的态度。所以，正当防卫是一种放任行为。(3)效用说该说重视防卫行为之效用或利益之优越，并以此阐明违法性之实质，认为在正当防卫的认定时无须为严格的利益权衡，也不适用补充原则。侵害行为含有反社会性，为维护法的秩序和利益，人人皆得实行防卫以施反击。(4)权利侵害说法律认定，法律不允许侵犯权利，权利受到侵害时应保护权利。保护权通常

7、应由国家进行，但在紧急情况下，允许个人以自己的权力保护自己的权利。由于防卫是保护权利的手段，当然是一种权利活动。非法侵权应该得到适当的防范。理由是对与错Z间的关系，积极与紧急的关系是不同的。屮国的刑法理论认为，合法的防卫是一项权利，这种看法与侵权权利完全一致。2.刑法学体系中的地位我国刑法Z所以在犯罪构成体系Z外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件一犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成

8、体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上止当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同