试论婚约的性质

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1、试论婚约的性质［摘要］婚约起源于个体婚形成初期的有偿婚,男子需向女方支付一定的代价才能缔结婚姻，当女方接受了男子的财物后，就负有将女子交付给该男子成婚的义务，婚约由此形成。古代法规定婚约是结婚的必经程序，没有婚约婚姻不成立。近现代以来，婚约的法律地位大为弱化，不再是结婚的法定要件。目前不同国家和地区对婚约性质的规定不一，同一国家或地区的学者们对此也有不同的看法。我国的婚约性质究竟如何，是法律行为还是事实行为，有待于进一步探讨。［关键词］婚约；定婚（订婚）；契约说；非契约说；情谊行为婚约，谓一男一女约定将来应缔结婚姻之契约。①订立婚约的行为，称为定婚或订婚。婚约成立以

2、后，男女双方产生未婚夫妻身份。②婚约制度在各个国家和地区法律规定中均有不同的表述和体现，从古至今其规定也发生了明显的变化，以下分别就不同时期、不同国家和地区婚约性质的问题予以探讨。一、不同时期婚约性质的纵向比较婚约在历史上大致经历了两个发展阶段：一是早期型的古代婚约，即原始社会、封建社会的婚约；二是晚期型的近现代婚约。③古代婚约与近现代婚约二者相比，不论是其法律地位还是法律效果，均有很大的差异。在古代，婚约是婚姻行为的一个不可或缺的重要组成部分。婚姻的成立，是合定婚与结婚为一体的。④具体说来，具有以下几个显著特征：首先，定婚是结婚的必经程序。未定婚者，其婚姻无效。如

3、古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》规定：“倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。”在罗马市民法中，无婚约的结合只能视为妹居，不成其为婚姻。在中国，直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院仍然对定婚作如下解释：“定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘娶，又载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约必备此要件之一，始能为有效成立，苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”⑤其次，订婚的权利往往属长等。再次，婚约一经成立便具有强大的法律拘束力,一旦毁约，即要承担相应的法律后果。如罗马法规定,婚约成立后，如男方毁约，对原给付的婚约赠与物不得

4、请求返还；如女方毁约，除返还婚约赠与物外，并应给付男方相当于返还物价值一至四倍的罚金（后减至与返还物价值相等）。⑥于结婚当事人以外的第三人，如男女双方的父母、随着婚姻自由原则的出现，近现代婚约的地位开始减弱，并逐渐失去了法律效力，婚约也不再是结婚的必经程序。同时，婚约不得请求强制履行，当事人可以任意解除婚约且无需说明理由，但是无法定事由的解约可能要承担相应的损害赔偿责任。有些国家在法律上取消了有关婚约的相关条文，如日本、法国等。规定婚约的国家，也不要求在结婚前必须先行定婚，婚约成为可由当事人自行选择的一个程序，如德国、意大利和瑞士等。此时的婚约与古代婚约相比，订立婚

5、约的权利转移至婚姻当事人本人，更加有利于当事人婚姻自由，更多地体现了平等和自由的法治理念。二、现代不同国家和地区婚约性质的横向比较虽然婚约已经不是结婚的必经程序，但目前很多国家和地区的婚姻家庭法中都有关于婚约的相关规定。目前在立法例上主要有两种观点：契约说与非契约说。契约说认为，婚约是作为本约的结婚契约的预约，是一种独立的契约。⑦婚约一旦成立，即在当事人之间产生法律效力，当事人应当按照婚约中约定的内容履行义务。但是，婚约是一种身份上的契约，与一般的财产法上的契约有着本质的区别，因此，当事人之间的结婚义务，仅能由当事人自觉自愿履行，而不能强制履行，附加在婚约上的任何违

6、约条款，也都没有法律上的效力。英美法通常采取此说。英国和美国一般没有单独的婚约制度，婚约被认为是婚姻合同中的一种类型，即婚前协议，适用婚姻合同的有关规定。⑧而婚前协议与婚约并非同一概念，二者之间存在较大区别。婚前协议是指准备结婚的双方就未来婚姻中的婚姻财产、抚养权利等问题所签订的契约。⑨它与一般的合同一样，在当事人之间产生法律效力，如果约定违约金条款，一方违约时，对方有权要求支付违约金。而同时，它内容广泛，不仅涉及人身关系，还包括财产关系。非契约说认为，定婚不是一个法律行为，只是一种事实，因此没有契约的效力，婚约对男女双方也不存在法律上的拘束力。德国、意大利和瑞士等

7、大陆法系国家釆取此说。如《德国民法典》第1297条规定:“1•不得根据婚约而诉请缔结婚姻。2.就婚姻不缔结的情形而做出的违约金约定无效。”⑩由此可见，该法不承认婚约的法律效力，并规定了婚约的不可诉性。《意大利民法典》第79条规定：“法律既不要求必须缔结婚约，也不要求在违反婚约的情况下必须执行婚约。”{11}可见，婚约并非结婚的必经程序，而且缔结的婚约也不具有法律上的拘束力。《瑞士民法典》第91条规定：“1•不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。2.不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金。”{12}史尚宽先生认为婚约为债法的及亲属法上之契约。婚约为债法上之契约：