美国刑法中未遂犯的行为要件探析

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1、HBffll湃柚驸功箱斤2018-01-1216:45:50西部学刊2017年12期摘要：美国刑法中对未遂犯的认定是被告人必须向着目标犯罪实施一定的行为，美国刑法认为未遂犯不能处罚单纯的犯罪意图。然而，美国刑法却对犯罪行为实施到什么程度才符合未遂犯构成要件，在刑法理论和判例上还没有达成一致。木文通过对美国刑法中未遂犯行为耍件的意义研究，对未遂犯行为要件的标准进行阐述和评析，进而剖析其“实质性步骤”确证依据并阐述其理由。关键词：美国刑法：未遂犯；行为要件；着手实行中图分类号:DF792.9文献标识码:A文章编号：CN61-1487-(2

2、017)12-0040-05没有行为就不可能达成犯罪，行为要件在刑法学犯罪论体系的构造中起着基础性的作用，而对行为耍件的认定标准则是刑法学研究屮争议不断的一个问题，所以行为耍件研究是具有理论和实践意义的。在美国刑法屮，行为的着手是负担刑事责任的起始点，责罚未遂犯的依据是犯罪行为的实行，但是认定未遂犯行为要件标准的学说派系林立，至今尚无一致认可的标准，本文试就此做一评析。一、研究刑法中未遂犯行为要件的意义自从1796年法国刑法典将“实行着手”作为未遂犯成立的根本要件加以明文规定以来，各国纷纷效仿，“实行着手的有无，什么才是实行的看手就成

3、为未遂论中最先耍解决的问题。”[1]与大陆法系刑法和我国刑法中的未遂犯要求行为人“着手实行”相类似，英美刑法也认同未遂犯处罚的并不是犯罪主观惫图，而是通过主观遺图表现丁•外在的客观行为，如此才能构成未遂犯。在美国刑法中把“着手”的认定作为罪与非罪的分水岭，把“着手实行”作为犯罪未遂概念的关键要素乙一，所以着手规则的认定关乎被告人刑事责任的大小和有无，因而行为要件研究意义重大。我国当前刑法学研究的核心依然停留在行为刑法的观念之上，因而，应当把行为表现于外的危害性和危害结果作为认定犯罪及其犯罪程度轻重的尺度，这与刑罚裁量中依据主观恶性程度

4、裁量并不矛盾，只是这两者的侧重点有所迥异而己。在美国现行刑法中，实行着手Z行为是可罚的起点，是罪与非罪的区分原则与标准，纯粹的预备行为是着手之前的行为并非犯罪，因而，通常判断是否着手是认定罪与非罪的界标，其意义不言而喻。特性不同的具体犯罪实行行为，会导致其犯罪的着手也大不相同，即使是相同罪名的犯罪，也会因为其着手的差异导致实行行为迥然不同，因此厘清“着手实行”这一关键概念就显得颇为重要。二、未遂犯行为要件的标准述评(一)关于未遂犯行为要件标准的学说“着手”，在现代汉语中可以理解为“开始做某件事”。犯菲着手也就是犯菲起点，这是未经法律评

5、价过的、通常意义上的着手。预备行为和实行行为的主要区分就在“着手”点。从时间概念上看，实行行为是一个过程，是指“一段”时间，而非时间的“一点”。“着手”标准的可争议性或由此而来。如何明确“着手”标准，畑一个必须考虑理论性、政策性、严谨性的问题。从国家政策角度去看,刑事政策直接影响着量刑的宽与严、犯罪构成与犯罪构成理论。如果把“着手”时点往前推移，意味着此时的刑事政策意欲把犯罪消灭在萌芽状态；轻缓的刑事政策往往把“着手”时点往后推移，以避免、减少冤枉案件。从理论上來说，开IJ罚的轻重与刑罚的目的、功能有着不可分离的关系。各国刑法学家为确

6、定未遂犯“着手”时点的争论从未休止，然而却难以达成共识。在严谨性方面，笔者认为，认定“着手”的标准还应避免使用模糊不消、模棱两可、易产生歧义的语句，应尽可能表达消晰、度量准确，使“着手”标准起到“兴功惧暴、定分止争”之效。所谓实行的着手，是指行为人开始实行行为，也就是行为上开始符合犯罪构成要件的行为。根据英美刑法相关着手的学说，概括起来主要有两个论点：一是犯意确证说。又称排除歧义说，是指当某个人的行为能够表现一个人的犯罪动机，那么犯罪心理就可以从行为中得到确认，从而确定该行为除犯罪外不能另做解释，则构成犯罪未遂。[2]1031924年

7、，新西兰大法官庐尔蒙徳在巴科案件的判语中提出了犯惫确证说理论。①这种理论Z所以称为主观说，旨在从行为人主观总图这一犯罪构成要件上来确定犯罪未遂行为的界限标准，从本质上说,是为了惩罚犯罪意图而不是惩罚行为，也是我们通常所说的把犯罪思想消灭在萌芽状态，因而，从这一视角來说，犯意确证说也具备其相当的合理性。支持者认为，该标准给予自由最大空间，政府当局不能干涉个人自由。例如，被告人点燃绳索,将谷仓内的干草堆点燃的行为可能仅仅是出于粗心，没有其他的证据不能证明他正试图实施犯罪。刑法教授霍尔认为（1940年）：“断言本身与外在表现无害的行为就不构

8、成犯罪未遂是没有依拯的。我们都知道，在某些情况下，即使一个完全无害的行为，在某种特定的环境下，也会显现某种犯罪主观意图”。这类理论在美国市场不大，然则却不能说没有任何影响。比如，《威斯康星州刑法典》中规定:“犯菲未遂要求