读《法律行为概念疏证》有感

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1、读《法律行为概念疏证》有感语言的陷阱一一读《法律行为概念疏证》有感吴赵居士宋问天法学院校中的的五院四系，多有各自的重点学科，华政的重点学科是外国法制史。我一直对这一点不以为意，觉得法制史没民法、刑法等部门法重要。这种思想在逐步褪掉，原因，并非是校园氛围改造了我，而是法学学习的展开使然。共和国的当代法学，还是一部翻译来的法学，很要命的一个问题，就是语言的陷阱。越过这个陷阱，了解外国法的来龙去脉，很重要。近来拜读朱庆育教授《法律行为概念赎证》，这篇论文有二百多个注释，一部分还是德文的。之所以读这篇文章，

2、是因为我个人喜欢死磕基础概念，当年学《民法总论》时，期末考试有道试题就是区分法律行为、民事行为、尺事法律行为，我当时即按通说作答，大致讲法律行为就是意思表示，合法的民事行为即是民事法律行为，等等。，但心中疑虑未消。读了朱教授的这篇，觉得这三个概念的区分更让人兴趣盎然。本来在发明〃法律行为〃这个概念的德国，〃法律行为〃就是私法领域才有的词，新中国立法者为了人民误解行政行为、刑事行为也是法律行为，特别强调〃民事〃，所以才有〃民事法律行为〃、〃民事行为〃之〃民事〃•中国立法者还发现，德国学说自相矛盾，一方

3、面德国学说认为法律行为是合法行为下位的概念，另一方面居然有法律行为无效、可撤销的情况，于是称〃民事法律行为〃只能是合法的，那些无效的、可撤销的属于〃民事行为〃而不属于〃民事法律行为〃•但这一点亦是误读，有效无效，合法不法,是两组概念，合法行为亦得无效；合法不法的区分标准是归责标准，究竟是意思表示能力还是侵权行为能力；而有效无效，则是以是否有拘束力为标准。因此，一个欺诈而订立的合同，虽然是无效的，但仍然是〃合法的法律行为〃，故〃法律行为是合法行为〃与〃法律行为无效〃并不矛盾。假使不接受以上区分，朱庆育

4、教授称，实质定义所指向的是事物的共相，个别殊相不足以否定之，女『小明无理性〃、“人有理性〃、〃小明是人〃皆不矛盾，故〃法律行为是合法有效行为〃〃某合同无效〃〃某合同仍是法律行为〃皆不矛盾。以上啰里啰嗦，颇费周折，其实根据田士永教授的研究，〃法律行为〃在德文中的词语，汉语直译过来是〃权利交易〃，日本译者、中国译者都没有这么做，而是译为〃法律行为〃•本来中国学者对法律行为一词也挺清楚的，但是1949年革命之后把基础知识逐渐忘得差不多。首先，望文生义,以为法律行为就全部要是合法有效的，所以创造出民事行为、

5、民事法律行为两个词之区分；其次，还是望文生义，以为法律行为是各个部门法下的合法有效的行为，故还特意创造了民事法律行为、民事行为以强调其民事性。法律行为概念，本来就是在私法领域，本来就是为了强调私法自治原则而产生的概念。朱庆育教授评价其为买犊还珠，十分得当。以上种种，不能完全归责立法者，语言的陷阱就是这样，翻译者尽力做到翻译精当，但终究会因时日长久等种种原因，被之后不懂得源语言的学者依形而训、望文生义，最终乱了阵脚。刑法学上关于犯罪构成一词的含义，苏俄、中国似乎也是在这方面犯了错误，以致绕了弯路。对中

6、国法学生比较可怜的是，我们的主要外语是英语,但英语也就对国际法、商法比较有用，对民法、刑法、诉讼、行政法并不灵，这也许也是我们的一个短板吧！传言徐国栋尝言，〃外语就是力量〃，以为然！笔者作为仅飘过六级的人，呜呜！共勉！注：在大陆法系内部，法律行为与〃合法〃、〃有效〃的关系，仍存争论。