关于对制定《中国民商法律总纲》和创新中国民商法律体系的几点思.doc

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1、对制定《中国民商法律总纲》和创新中国民商法律体系的几点思考　　关键词:法典化反思/民商法律总纲/民商法网络De-codification;principlesofthecivilandcommerciallaw;thenetworkofcivilandcommerciallaw　　内容提要:本文针对我国学者在实现民法现代化过程中提出的民法法典化要求及其具体模式思路，从影响中国民法未来走向的诸因素和对民商法法典化利弊的反思两个方面的分析中得出中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各

2、单行法为骨干的民商法律网络的结论。Theauthorsholdthatcodificationisnotthebestwaytomodernizethechinesecivillaw,fortheformofcodeinitselfhassomedeficiencies.Theyinsistonenacting“theprinciplesofcivilandcommerciallaw”,onthebasisoftheexistingsystemofchinesecivillaw,soastoimproveallthecivilandcommerciallaws,andthen

3、contructthewholenetworkofthecivilandcommerciallaw.　　早在二十世纪五十年代，我国就开始了制定民法典的努力，不过由于政治经济大环境等历史原因几起几落，终于搁置。经过二十余年的改革开放，社会主义市场经体系在我国已经初步建立，经济形势的发展和社会生活的现实迫切要求我们的民、商事法律体系早日健全。制定民法典的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理论工作者，我们也热切的盼望着中国能够早日健全民商事法律体系，制定民法典也一度是我们的最大心愿。我们曾经对几个主要大陆法系国家及苏俄的民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究，并

4、曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民法典。　　然而，随着研究的深入，我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步发展，社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执著的追求制订一部内容包罗万象、形式大一统的民法典的必要性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来，审视民法典在世界范围的历史发展以及中国的民事立法实际，我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性。　　我们认为近现代民法典是社会革命的结果，也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民法典的世纪，据一位意大利学者统计，仅二战后就出现了至少四十七部民法典，[1]世纪之交民法典制定已经发展到历史的高峰，然而正如台湾一位学者所指出的：“民法在

5、新世纪会面临的另外一个决定是当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源——法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而可以轻易检索组合时，法典这样的老古董到底还有没有保存的必要?其实远在资讯科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放的社会的相容性”。[2]德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制的产物，不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的民主社会所接受。[3]因此当前摆在中国民法学者面前的正确的选择，我们认为已不是制定民法典，而应当是以业已形成的由大量的民商事单行法组成的法律网络作基础，在此基础上制定一部科学的“民商法律总纲”用以在宏观上

6、统帅和指导整个民商事法律规范。　　一、对影响中国民商法律制定因素的分析　　为了说明我们选择的客观根据，下面拟就影响中国民法走向的几个方面的因素作一分析：　　首先，社会经济生活的客观条件及其变化发展是影响民商法律制定的决定性因素。　　马克思在论及法与社会的关系时曾经指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学者们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。……这一法典(指拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会，相反的，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法

7、律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”[4]马克思这段话阐述了马克思主义对于法律与社会关系的相互关系的基本观点，从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图的想法是不切实际的。我们制定民商事法律，只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况作决定。以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。　　其次，法律的历史和文化传统是影响民法未来发展的潜在因素。　　历史和文化的传承是影响我国民商事立法走