卢埃林“法律观”地研究论文

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1、万方数据杨洋l1210270005法学理论卢埃林的“法律观”研究⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4搬⋯一一一一一一一一UlIlUlIlUUlIIIU⋯．．．．．⋯．．．．4Abstract6⋯⋯．．⋯．．．．．．．．⋯⋯．．．⋯⋯⋯．．6引言．．．⋯⋯．．．⋯⋯．．．．．．⋯⋯⋯⋯．．．⋯Y2863796．⋯⋯．．8国内外研究现状：．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯．⋯⋯．⋯．．8第一章卢埃林思想的背景⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．10第一节经济社会根源⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10第二节思想理论根源．⋯

2、．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10第三节法律制度背景⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ll第二章卢埃林前期的法律观⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯．⋯⋯⋯12第一节对传统规则观的批判⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．12第二节从规则到行为——关注焦点的转向。⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14第三节法官如何行为?——司法判决之不确定性的来源。⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯．16第四节充分承认规则的作用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯19第三章庞德对卢埃林的批判⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．20第一节并不存在绝对的“现实”⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯

3、⋯⋯⋯⋯．21第二节仅有“现实”是不够的⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．22第三节司法判决具有确定性⋯．⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯．⋯．23第四节对“相对现实主义”(relativist—realist)法理学的期许⋯．⋯⋯．⋯24第四章哈特对卢埃林的批判⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯．⋯25第一节空缺结构⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．．⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯．．．．⋯．．．25第二节第二性规则⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯．．．．⋯⋯．．．．．⋯．⋯⋯．．．．⋯．．．26第五章卢埃林的思想转向⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯．⋯⋯⋯⋯．⋯．⋯28第一节判决之“

4、可估量性”与十四个稳定因素⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．29第二节普通法的宏大风格⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．31第三节情境类型与情境感⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．33第四节无瑕疵的先例技巧⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．35第六章对当代中国法治建设的借鉴意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯．36第一节对法官主体性的揭示⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯36第二节法院组织形式和组成体系的完善⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯37第三节法律人共同体的构建⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．38第四节正确看待法律规则作用⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯

5、⋯．⋯⋯．40第七章结语⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯．⋯⋯．42参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯．⋯⋯．48后记．．．．．．⋯．．．⋯．．．．．．．⋯⋯．．．⋯⋯⋯．．．．⋯⋯．．．．．．．．．．⋯．⋯⋯．523万方数据杨洋11210270005法学理论卢埃林的“法律观”研究摘要现实主义法学是20世纪重要的法学思潮，在美国产生了巨大影响。一直以来，卢埃林都被看作现实主义法学的代表人物，其理论主张不容忽视。卢埃林立足于对形式主义法学的批判，提出了许多富有创见的观点，在深刻影响美国社会的同时，对我国当代

6、法治建设也不无借鉴意义。本文认为，卢埃林的学说有前期和后期之分，前期观点较为激进，对规则持否定态度，认为法官解决纠纷的行为才是法律，揭示司法实践中的不确定性；后期思想较为平和，肯定了规则应有的作用，提出了判决的可估量性概念，这一转变显示了卢埃林对自身思路的修正，有着非常重要的意义。本文引言部分从总体上介绍卢埃林的地位，并梳理了国内外对卢埃林研究的现状，借鉴前人研究成果，指出本文写作的重点应该放在对卢埃林前后期思想转向的考察上。第一部分在经济、思想、法律制度等层面考察卢埃林思想的时代背景，从更为广阔的视角梳理卢埃林思想的源头，保证讨论

7、的正确进路。第二部分对卢埃林前期的法律观进行梳理，包括卢氏批判传统法学、解构了法律规则的统一性，自然得出司法实践具有不确定性的结论。当然，卢埃林并没有完全否认规则在司法实践中的作用，强调规则对判决的参照作用。第三部分讨论了庞德对卢埃林的批判。庞德认为绝对的现实并不存在，现实主义的“现实”也并非法理学研究的全部。在司法实践中，应注重逻辑、理性，法官集体判决及司法过程统一性。庞德呼吁“相对现实主义法理学”的构建，重视法律规则的运用，将法律秩序的目的纳入考察范围，显示出对形式主义法学和现实主义法学进行综合的尝试。第四部分讨论了哈特对卢埃林

8、的批判。哈特引入空缺结构，认为现实主义法学过分夸大了空缺结构的影响，从而陷入不确定性的泥潭。同时，哈特以第一性规则和第二性规则为分析框架，认为卢埃林否认规则的观点实际上也消解了法官权力的来源。且规则都有一个意义的内核，法官自由裁量权不