间接正犯问题探析

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1、西南政法豢学礤鹫攀鳖沧囊间接正犯问题探析导师：李邦友教授作者：卫邮松中国·重庆二oo七年四月内容摘要间接正犯理论是刑法理论中一个重要的问题，本文通过借鉴国外相关国家尤其是德、日等国家对间接正犯的理论研究，对间接正犯的概念、特征、存在类型、以及间接正犯认定的相关疑难问题作了研究。文章共分四个部分：第—部分，问接正犯的基本理论．刑法学界一直存在着主观主义共犯理论和客观主义共犯理论之争．争论的最大焦点之一就是“共犯独立性说”和哄犯从属性说_之争。“共犯从属性说”为了弥补利用无责任能力者、无故意者行为犯罪，由于被利用者不构成正犯，对利用者就无法

2、处罚的情形。创造了间接正犯的概念，对上述’

3、青形径直以正犯处罚，由利用者对最终的结果直接承担正犯的责任，这就是大陆法系国家中间接正犯的由来。目前主要大陆法系国家关于间接正犯的立法有两种模式，或将其归类为正犯或为共犯。英美法系虽然没有间接正犯的概念，但其“无辜代理人”制度与大陆法系中的间接正犯具有异曲同工之妙。我国目前立法上没有间接正犯的概念，而目从解释论上看，我国刑法中也没有间接正犯存在的余地。第二部分，同接正犯的概念极其基本特征．目前关于间接正犯的概念有工具说、列举说和非共同犯罪性说。笔者在分析上述三种学说的基础上，认为间接正犯的概念

4、应当这样表述：间接正犯即是行为人本身不直接实施符合犯罪构成要件的犯罪行为，而是利用与其不构成共犯关系的他人实施的不完全具备刑法所规定之特定犯罪构成要件的行为，以实现其犯罪意图的犯罪形态．间接正犯的特征主要是正狙陛、非共同犯罪性、间接正犯的对象性特征、间接正犯的客观特征(利用行为的复合性和间接性)、实行行为的整体性特征以及具有承担刑事责任的独立性与直接性。刑法理论对于其正犯性特征争议很大，主要有工具论、因果关系中断说、原因条件区别说、行为支配说、实行行为性说、规范的障碍说，自律决定说以及主客观统—说。笔者从间接正犯的主客．观．方面入手，坚

5、持主客观统一来论证其正犯性特征．第三部分，同接正犯的存在范围．在此部分中，笔者认为，利用未达刑事责任年龄的人犯罪只能是间接正犯。被利用者虽末达法定刑事责任年龄，但其发育早熟已具备辨别是非能力，此时对利用者还应以间接正犯论处。利用持续性精神病人、间歇性精神病人的发作期内、以及生理性醉酒者的昏睡状态犯罪，如果被利用者并未完全丧失刑事责任能力，而是限制责任能力者，对利用者则应当以教唆犯处罚，而不构成问接正犯。利用他人的无罪过行为实施犯罪的类型中，除了我国刑法规定的不可抗力和意外事件，还包括不是基于人的意恩支配的身体动作，一种纯肉体的身体动作或

6、静止的行为如反射运动，物理强制下的动作也应以间接正犯论处。利用他人的合法行为实施犯罪，被利用者客观上和主观上都是合法的，这些行为依法不负刑事责任，但利用者却是非法的，其利用行为构成间接正犯。利用他人过失行为实施犯罪的间接正犯类型，利用者承担故意犯罪的刑事责任，被利用者承担过失犯罪的刑事责任。利用无目的有故意的工具，不可能成立目的犯的共同犯罪，对利用者应Ic!J,N接正犯论处。有身份者利用无身份者实施无身份者不能单独构成任何犯罪的情形下，利用者符合间接正犯的特征。身份者利用无身份者实施无身份者能单独构成其它犯罪的情形下，应该充分考虑有身份

7、者在利用无身份者犯罪中是否利用职务便利，充分考虑缯份”这一重要因素，如果无身份者明知，并且利用了有身份者的身份，二者成立共同犯罪，成立共同正犯；如果无身份者在主观上以实施普通犯罪的故意来实施的，则应分别定罪。对有份者应按照想象竞合犯的处理原则，从一重罪处罚，而对无身份者按普通罪的实行犯论处。第四部分，问接正犯的认定．间接正犯与教唆犯的区别主要是主观上的故意内容、作用对象以及行为方式，刑法上的评价等，根本区别是间接正犯的非共同犯罪性。间接正犯与共犯的错误认定的情形下：利用者IjJ,N接正犯的意思，由于认识上的错误而实施了相当于教唆犯的行为

8、定性为间接正犯比较符合我国共同犯罪的理论。利用者以教唆犯或帮助犯的意思，由于错误而实施了相当于间接正犯的行为，应当按照间接正犯来处理．不知情的被利用者中途成为知情者的场合，对利用者行为的定性，应该从利用者的角度来考虑，利用者以间接正犯论处更为合理一些．问接正犯实行行为着手的认定，笔者赞成硎用者说”。认为间接正犯的着手时期应以利用者行为来确定，利用者开始对被利用者实施诱致行为之时为间接正犯实行着手之时。以被利用者的犯罪的终了时期为间接正犯的终了时期。间接正犯未遂存在利用行为已经实施完毕，被利用者由于某种主观或客观原因没按利用者的意图去做，

9、这是利用者意志之外的原因致使利用者的犯罪没有实现的情形；和间接正犯利用行为实施完毕，被利用者开始实施危害行为，但由于间接正犯意志以外的原因，该故意犯罪未遂状态。间接正犯的犯罪中止应以利用者自动停止犯罪或者自