论企业并购反垄断审查中的破产抗辩制度

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1、.论企业并购反垄断审查中的破产抗辩制度【摘要】新一轮的经济危机以更强劲的破坏力、更立体的辐射维度肆虐全球。为数不少的企业在此次危机中被摧毁破产，我国亦然。作为一个逐渐崛起的对世界经济有重大贡献的经济体，如何应对金融危机，本文认为不仅应当重视发展各种经济建设中的硬实力配置，对软实力的升级补强亦不能忽视。在对企业合并的反垄断审查中．破产企业抗辩是一项重要的豁免制度。正如月球的背面一般，不为多数人所了解但却十分具有研究意义。【关键词】经营者集中反垄断审查；破产企业抗辩；破产分公司抗辩引言自美国次贷危机爆发至今已逾四年，新一轮的全球性经济危机以更强大的破坏力、更立体的辐射维度肆虐全球。我国

2、亦未能幸免，除少数实力强大的国企央企，民营企业及多数国央企均受重创，产能降低，生产规模严重缩水。时值今日，居高不下的能原料价格和高通货膨胀又持续对企业生存空间进行挤压，大批中小型企业资不抵债，面临被清算破产的命运。企业破产虽然只是常见的商业风险，然而从破产的后果分析，企业的破产不仅会使企业员工失去工作岗位、增加社会成本的支出，同时也使企业自身丧失增加自身价值的机会，造成社会资源的浪费。因此，在企业面临破产困境之时，通过寻找一家实力强劲的企业，运用企业并购的手段使被并购企业的债务转由并购企业承担，将风险内部消化，这样无论是对被并购企业本身，亦或是企业职工及社会公益，都有显著的积极意义

3、光明日报：《积极推进并购破产和职工再就业》，1997年1月。企业集中或者合并后，可以利用规模效益降低生产成本提高生产效率，通过实现最佳企业规模提高竞争力，利用分布或多样化经营的优势平衡企业内部盈亏，并且可以分散风险，有利于克服潜在的金融危机。但是企业合并也有它的阿克琉斯之踵。形成规模经济之后的企业将因缺少竞争压力而降低资源配置效力、灵活适用性和创新的积极性，并会形成没有界限和不可控制的市场权力，市场进入限制程度增大，使新竞争者难以加入，阻碍竞争。也正因于此，各国都通过反垄断法对企业合并进行审查。而...从各国反垄断法的目的来看，经营者集中控制的重心并不是资产的转移或者人格的变化，而

4、是企业结合之后对竞争秩序所产生的效果。[1]史际春.反垄断法理解与适用[M].北京:中国法制出版社，2007:199页.因此对于经营者集中的反垄断审查，各国都采用合理分析的方法，通过对市场支配力、市场准入等因素的综合考虑，来评价特定经营者集中对市场竞争产生的效果，并为经营者提供合理抗辩的权利和机会。为了全面、准确的考量经营者集中对竞争及社会公共利益的影响，许多国家和地区在对企业合并的反垄断审查中设立了破产企业抗辩制度。目前在我国，为社会公众所熟知的多是反垄断机构对参与集中的经营者所作的禁止性的规定，而对如破产企业抗辩等为经营者所设计抗辩的制度却知之甚少。假若说对经营者集中作出的各种

5、约束性规定是夜空中的皓月，那么无疑破产企业抗辩制度就是月球的背面。一、破产企业抗辩的源起与发展破产企业抗辩（FailingFirmDefense或FailingCompanyDefense）是指，如果实施合并的的当事人能够举证证明有一方参与者为濒临破产的公司，那么反垄断机构将不予干涉。[2]黄勇，蕾灵等.中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究[M].北京:北京大学出版社，2008：154.当一个占市场支配地位的企业并购濒临破产的公司时，在一定条件下该并购会在总体上改善市场的竞争条件，但不会产生或加强市场支配力量或者方便其行使市场支配力量。相较于单纯地禁止并购而迫使该资产退出相关市场

6、，允许该类型并购对相关市场的运行后果产生的作用更为良性。破产企业抗辩源于美国的反垄断审查制度。更确切地说，美国的破产抗辩是通过司法判例及《横向合并指南》而非其反垄断制定法确立的。1930年的国际鞋业公司诉联邦贸易委员会案中首次提出了破产抗辩理论。来自立法层面的支持是在1950年，美国国会通过了对《克莱顿法》第7条的修正案《塞勒--凯弗维尔法》（Celler-KefauverAct）[3]Celler-KefauverActofl950．,该修正案消除了对破产抗辩有效性的质疑，进一步确定了破产企业抗辩制度。时隔近20年后，在1969年的国民出版公司诉美国一案中[4]CitizenPu

7、blishingCompanyv．UnitedStates394U．S．131．138·139(1969)．，破产抗辩的适用标准确立下来。此后，。在1974年美国诉通用动力公司案中[5]U．S．V．GeneralDynamicsCorp．，415US486，94SCt．1186，39L．Ed．2d530，1974-lTradeCAS．(CCH)P74967(1974)6OECDPOLICYROUNABLE：FailingFirmDefence1995p.5，法院将破产