虐待儿童刑法规制的文化选择模式转换

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1、虐待儿童刑法规制的文化选择模式转换摘要：虐待儿童刑法规制是各国对五个普遍性范畴的地方性回答，因而具有文化相对性与普遍性意蕴。中国只有依据《儿童权利公约》，实现文化选择规范化、儿童利益最大化和规制体系和谐化，才能超越不自信和不自觉的文化选择误区。关键词：虐待儿童；刑法规制；文化选择；《儿童权利公约》中图分类号：C9135文献标志码：A文章编号：10085831(2014)02015708一、文化选择的意蕴美国著名法理学家、纽约大学和伦敦大学法学院教授、当代新自然法学派代表人罗纳德•德沃金说：“文化之所以存在，是因为人民的选择。”［1］按照目前法律一社

2、会关系框架的主流理论，法律是社会的一面镜子，它的主要作用就是维护社会秩序［2］。由此观之，刑法具有法益保护和自由保障之机能，必然反映特定社会的道德与文化。但同时，刑法又对具体社会文化差别最不敏感，在基本理论与法律制度方面，有共通的基础［3］。刑法规制，即用刑法调控社会生活、社会行为，实现具体行为、生活事实与抽象法律理念、刑法规则之间的对接，显然具有文化相对性与普遍性的意蕴。最典型的例证莫过于故意杀人罪，“禁止非法剥夺他人生命”，或曰“不得杀人”，见诸于全世界任何国家的刑法规定，但何谓“非法剥夺他人生命”，对特定的故意杀人行为处以何种刑罚，比如血亲复

3、仇、决斗、安乐死和人工流产,各国刑法的具体规定则并不一致。虐待儿童不仅是医学问题，更是“社会建构”的问题，因而受到不同国家、地区甚至同一国家、地区不同历史时期文化的深度影响。戴维•波普诺认为，文化分析的一个最基本的原则就是必须根据文化的自身标准来评判它。这一原则就是文化相对性。文化相对性原则认为，要真正理解和正确评价一种文化特性，就必须把它视为一个更大的文化或社会的一部分[4]。尽管如此，但并不能否认、排除文化普遍性,即各个国家、地区存在共同标准和基本共识。因为“所有的人种在生理上都是类似的，这就可以解释许多已知的文化普遍性。我们都需要吃饭，需要住

4、所。我们都必须照顾儿童，处理年老、疾病等问题，我们都要面对死亡”[4]89。“照顾儿童”从正面反映了人类的文化普遍性，“禁止虐待儿童”则从反面观照文化本源，当然是这种文化普遍性的题中应有之义。二、文化选择的框架美国刑法学家乔治.P.弗莱彻把各个国家的刑法典看成是构成刑法根基通用性问题的地方性回答，并用十二对范畴构建了奠定这些不同法律文化统一基础的分析框架，以此融合文化相对性与普遍性。由于不同的犯罪具有其特殊性质，完全套用弗莱彻的方法分析虐待儿童的刑法规制，未免失之空泛。因之，只能借鉴其研究方法的精神实质，从理念与政策、内涵与类型、立法与执法、惩罚与

5、预防、分立与合作等五对普遍性范畴，检视中西方对这些范畴的地方性回答。（一）理念与政策根据前述刑法规制的概念，虐待儿童的刑法规制受到法律理念、刑事政策的影响。这里的法律理念，特指关于儿童、父母与国家之间的关系的三种理念：（1）儿童是父母的私有财产，任由父母处置；（2）儿童是国家的公民，父母只是受国家的委托照管和监护；（3）父母和国家都对儿童负有责任和权利，这是前两种理念的结合，目前在西方国家处于主流地位。与这三种理念相对应，虐待儿童刑法规制的刑事政策有：（1）自由放任主义，也就是不干涉主义；（2）国家干涉主义，强调国家干涉；（3）尊重家庭与双亲权利，

6、即适度干涉主义，这里国家充当家庭的支持者角色，保护与维系家庭发展。同样，第三种刑事政策为西方大多数国家所采用。父母和国家都对儿童负有责任和权利，国家尊重家庭与双亲权利，是基于儿童最大利益的判断和考虑。这决定了国家动用刑法规制虐待儿童行为具有最后手段性和迫不得已性。在制度层面，中国的法律，无论是宪法、民事法律、行政法律还是刑事法律甚至纪律处分条例，都采用了第三种法律理念，即强调父母和国家对儿童的责任与权利。但现实中,与西方国家强调“个人本位”、张扬个人价值、自由与尊严不同，中国亲子关系首先是基于血缘的情感关系，其次，亲子关系也是一种权力关系、支配关系

7、［5］。“儿童是父母的私有财产，任由父母处置”的法律观念，还在相当程度上存在，因而父母打孩子、体罚孩子被认为是一种正当的管教方式，正所谓"不打不成才”，“打是亲，骂是爱”，“黄荆棍子出好人”。诸如“父亲打死亲生儿子受审，称打儿子是因太爱他”的“因爱而害”案例［6］,也就不足为奇。这类陈述往往成为刑法规制的辩护理由。同样地，中国法律奉行适度干涉主义的刑事政策，比如对虐待罪的追诉方式，一方面，刑法分则第260条实行自诉与公诉相结合，另一方面，刑法总则第98条又对“被害人因受强制、威吓无法告诉的”，由“人民检察院和被害人的近亲属”告诉，作出了明确的规定。

8、根据中国刑法第101条有关总则与分则适用规则的规定，刑法第98条的总则规定适用于第260条的分则规定。实际上，儿童难以"告