论中国传统法律伦理化

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1、.论中国传统法律的伦理化（下）--------------------------------------------------------------------------------　　同样一种犯罪，因不同的人而有不同的处罚。并且随着社会的文明发展，处罚反而加重，这种现象在世界法制史上是少见的，完全是中国传统法律伦理化和伦理化日趋深入的突出表现。舍此，没有更合适的理由予以解释。　　讨论中国传统法律伦理化的表现，实际上就等于分析整个传统中国法律的内容，故而其表现是难以一一详述的。我们认为，除了上述两个重要的

2、领域以外，主要的表现还有这几个方面：（1）在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求去利求义。孔子在《论语·里仁》中说：“君子喻于义，小人喻于利。”法律既由“君子”所定，也主要由“君主”所行，所以，“小人”和“利”就不可能在法律中占有重要地位。这不仅表现在传统法律设置种种苛刻的条款来抑制工商业的发展，28还突出体现在一般法官在审理案件时，首要的问题是为了厚民俗，变民风，对于财产的保护是放在其次的。这种做法实际把财产变成了道德问题，把人与物的关系变成了人与人的关系。人们不能依法拥有或享有某物。而在于大家都应该遵从围绕伦常

3、建立起来的一套伦理道德秩序。自然，这也就不会有什么“权利”，有的只是“义”了。中国古代法的全部特殊性都在这里。29在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家关于君子小人及贵贱上下的理论，极力维护等级特权制度。法律不仅赋予贵族和官僚以“议”、“请”、“减”、“赎”和“官当”的特权，而且还承认贵贱之间在婚姻、饮食、衣饰、房舍、舆马、丧葬、祭祀等生活方式上的区别，并规定不得逾越，违者要受到刑罚制裁。30（3）在司法狱政方面，传统法律遵照儒家“刚柔相济”的原则，推行严惩与宽恕相结合的方针。就严惩而言，有残酷的法定刑讯逼

4、供制度、株连制度、名籍制度，以及残忍的流放和死刑执行制度等；就宽恕而言，有怜老恤幼制度、大赦制度、越诉制度以及容隐制度和秋审与朝审制度等。当然，就总体而言，伦理化的传统法律，在司法和狱政方面以严惩为主宽恕为辅，这是不言而喻的。　　三、中国传统法律伦理化的成因　　社会科学研究中的一大难题是，人们所探索的对象与其他事物之间存在极其密切的复杂关系，而探索者是不可能把这种密切的复杂关系完全清晰以至原貌般地呈现在人们的面前的。这不仅由于事物本身的复杂是人们不可能完全认识清楚的，在很大程度上还因为受到了人类文字表述的限制。这

5、种限制在探讨历史的因果关系中表现的更加突出。因此，在对待中国传统法律伦理化的成因问题上，我们必须预先说明两点：一是中国传统法律伦理化是极其复杂的各种因素（包括它自己在内）互为因果、共同作用的产物；二是我们既不能把每一项因素（成因）揭示出来，也不可能同时表述所揭示出的各项因素。...　　要揭示中国传统法律伦理化的成因，首先应该从它的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。31这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之

6、中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈超伦理化的秘密所在。如此，我们倘若将这一秘密和中国上古时期的社会组织与法的形成及其特性联系起来

7、观察，便可发现中国古代法在其早期形成过程中所产生的那种强烈的与生俱来的血缘性，实在可以视为它日后走上伦理化道路的历史渊源。　　历史的渊源仅仅意味着事物发展的可能去向，在上层建筑和意识形态领域内，要把事物的可能去向转变为必然去向，必须凭借巨大的物质力量，这种物质力量依习惯应称之为物质基础。那么，中国传统法律伦理化的物质基础是什么呢？要清楚地回答这个问题，必然要涉及中国传统法律的本位和伦理的载体。我们知道，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国

8、家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。不仅如此，在我们看来，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。常识告诉我们，虽然传统中国是一个伦理社会，但一般意义