理论法学理论法学前提性问题解读下应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering理论法学的前提性问题解读下　　(3)社会学法学思潮。它以社会事实为法之前见，采取社会学的归纳方法推导和解读法概念和理论体系。与前两股思潮相比，社会学法学思潮非常年轻，是19世纪末的产物。但其成长的气势却异常迅猛，短短的几十年间便变成实力强大的法学思潮，其矛头直指分析实证主义传统。社会学法学思潮分为欧洲和美国两大部分。欧洲社会学法学思潮直接以A.孔德的实证主义社会学为理论基础，在其发展过程中，

2、法社会学家的功绩甚为突出。社会学法学思潮的最初形态是R.Von耶林的目的法学及O.F.Von...祁克的学说。后继者Ph?赫克的利益法学强调社会利益与权利的分配;而E.艾利希和H.康特洛维奇的自由法学则转向法官的行为而突出“活法”。最终，杰出的社会学家M.韦伯完善了德国社会学法学体系。在法国，社会学家E.涂尔干(又译杜尔克姆)与弟子L.狄骥创立社会连带主义法学。20世纪上半期，在北欧形成的以瑞典A.哈格斯特利姆为首的斯堪的纳维亚法学派即乌普萨拉法学派提出现实主义法学，同美国现实主义法学思潮遥相呼应。美国社会学法学思潮以联邦法院大法官O.霍姆斯的实用主义法学为启端和主导，

3、追随者有N.卡多佐、R.庞德诸人。庞德绕开实用主义的某些片面性，形成较全面和稳重的社会学法学体系。但不久，K.卢埃林、J.N.弗兰克等一大批年轻学者附和罗斯福的“新政”，提倡“法律改革”，引领了一股强大的现实主义法律运动，并且很快地在高校法学教育中居于支配地位，成为“官方法学”。他们提倡霍姆斯的重经验轻逻辑、法律预测说及自由法学上的“活法”说，同时吸取一些非理性的心理学法律观，强调执法行为尤其法官行为就是法。现实主义法律运动的某些方面固然抓住了社会现实，但在很大程度上却导向了贫乏的经验主义，其法律虚无主义色彩相当浓厚。从总体上看，这股现实主义思潮对于避免传统法学某些绝对

4、化的弊病，推进法学与法律实践，起到积极作用。正是社会学法学强有力的发展，使当代的法社会学这个学科受到普遍重视。　　了解了三大主流法学思潮之后，还有必要再考察一下当代西方其余一些对于理论法学学科形成攸关的法学思潮。　　(1)经济分析法学思潮。该思潮以经济效益为法之前见，采取投入—产出的经济学分析方法推导和解读法概念和理论体系。以理查德。A.波斯纳为代表的法律经济分析学说现已被学界广泛采纳，但它根深蒂固的“劫富济贫”的功利主义情结，以及把经济分析模式运用于一系列广泛的法律问题，包括性关系和收养等问题，也遭到来自各方的指责。经济分析法学思潮直接创建了法经济学。　　(2)法的政

5、治学思潮。该思潮以政治(主要是政策)为法之前见，采取政治与法律互动的分析方法推导和解读法概念和理论体系。它所形成的学科，便是法政治学。自现代特别是第二次世界大战以来，西方国家逐步转向社会化。集中表现在，法越来越强化其政治机制，强化国家对社会的普遍福利和公益事业的干预，实现“福利国家”;同时，国家还要促进和保障多元形态的民主及广泛的自由与平等。围绕这样的宗旨，客观上就要求将法与国家政策密切结合。正是从这种视角上，不少学者也把法政治学称之为法政策学。...　　(3)法的伦理学思潮。该思潮以人际道德关系为法之前见，采取价值判断或分析方法推导和解读法的概念与理论体系，它所形成的

6、学科是法伦理学。这股思潮形成的契机，是法学界对第二次世界大战期间法西斯主义灭绝人性、惨无人道的暴行进行刻骨铭心的反思。正如德国法学家魏德士所指出的，由于法理学对现实的法学和法律实践具有重要价值，因此，法理学是否有必要完全取决于法律工作者是否想知道他们要做些什么，或者说是否有意无意地迷失方向。这又涉及法律工作者对自身的认识[5]24-25.可以断定的是，“人们对法哲学和法理学深入且全面的思考总是紧跟社会灾难、制度危机和政治变革。因此，法理学也是处理法学、社会制度与政治制度的新的(危机)局势的工具。而每当事件刚刚过去的时候，人们总是要思索如何用法律手段来防范恶法制度的出现。

7、”[5]17同时，它也是与西方的现实如与第二次世界大战后美国经济高度发达所同步滋生的一系列问题——对外侵略扩张(尤其朝鲜战争与越南战争)、贫富差距拉大、种族歧视、性别不平等、青年造反等——带来的社会道德沉沦、精神失落和良心不安的严重情况分不开的。值得注意的是，法伦理学形成的过程与自然法的复兴与快速发展有紧密关系。　　(4)法的文化思潮。该思潮以文化为法之前见，采取历时性与共时性的对比考证方法推导和解读法概念和理论体系。这里所讲的作为法之前见的文化是以人文主义理念为底蕴的。历时性是对不同时期的法文化加以对比考察;共时性是对同一时期的不同地域