[法学]法理学复习资料

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1、法理学复习资料第三讲法的渊源与效力课前思考¡哪些文件属于法律？¡这些文件是哪个机关颁布的？¡这些机关颁布的所有文件都是法律吗？¡从古到今，法律都有哪些形式？一、法的渊源（一）法的渊源的多重含义法的历史渊源法的理论或思想渊源法的本质渊源法的政治渊源……（二）法的渊源的专有含义l是法的形式渊源与法的效力渊源的结合，着重从外在形式上把握法的各种外部表现形态。l法的渊源，也称法律渊源，是指那些具有法的效力的法的外在表现形式。有时简称法源。（三）法的渊源的主要表现形式（四）当代中国法的渊源（五）法的分类二、法的效力（一）法的效力的含义l规范性法律文件：就是法的渊源的表现形式（广义上

2、的法律的表现形式），包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等法律文件。l非规范性法律文件：通常指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件，例如法院的判决书、裁定书、检察院的逮捕证、公安机关的搜查证、民政部的结婚证、行政命令等。其效力针对特定主体、事件或场合，不具有普遍约束力，也不能反复适用。（二）法的效力范围1.法的对象效力法的对人效力主要涉及法律对本国公民、外国公民和无国籍人的约束力问题。对此，世界各国大体上有四种做法：l属人主义l属地主义l保护主义l结合主义（折衷主义）我国法律的对象效力在国内一律适用l对我国公民在国外原则上仍适用，但当中国法律与所在国法律

3、发生冲突时，区别不同情况具体确定。（如《民法通则》第143条）在国内除法律另有规定外，适用中国法律。（如享有外交特权和豁免权的人）l对外国公民和无国籍人在国外刑法第8条规定，对中国国家或公民实施犯罪，按照中国刑法规定其最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。（保护主义）2.法的空间效力3.法的时间效力l概念也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。l原则从旧原则；从新原则；从轻原则；从旧兼从轻原则；从新兼从轻原则。l“法不溯及既往”是现代法治的一个基本

4、原则,但可以有条件地允许法律溯及既往，即采用“从旧兼从轻”原则，如我国《立法法》第84条、《刑法》第12条和《著作权法》第59条规定。（三）法的效力等级1.定义也称为法的效力层次或效力位阶，是指一国的各种法的渊源，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，其效力也不同，由此在法的效力上形成的一种等级体系。2.我国法的效力等级3.影响法的效力等级的因素及衡量法的效力的原则本讲主要问题提示¤法的渊源的定义¤当代中国法的渊源¤法的基本分类¤法的效力的概念¤法的效力范围¤法的效力等级第四讲法的要素一、法的要素概说l法的要素是指法的基本成分，即构成法的基本要素。(法条与法的要素≈

5、大楼的层与大楼的材质)l关于法的要素，有不同的理论学说。二、法律概念（基础性要素）l定义：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。（如法律上的出生、死亡等概念就有别于我们日常的理解）认识功能使人们得以认识和理解法律l功能构成功能概念判断（原则和规则）推理提高法律科学化程度法律的专业性要求三、法律规则（主体性要素）（一）法律规则的定义l是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及相应法律后果的行为规范。l法律规则与法律规范的关系：法律规则法律规范法律原则（二）法律规则的结构l是指一个法律规则由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上

6、的相互连接结构。l法律规则与法律原则的显著区别就在于法律规则有严密的逻辑结构。l关于法律的结构，有不同的学说，如二要素说和三要素说。（三）法律规则与法律条文的关系l法律规则是法律条文的内容（之一），法律条文是法律规则的表现形式；l并不是所有法律条文都直接规定法律规则，也不是任何法律条文都完整地表述了一个规则。（四）法律规则的分类四、法律原则（品格性要素）（一）定义l是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。l法律原则的数量很少，但却是法律的灵魂和核心。（二）与法律规则的区别（三）法律原则的功能(四)法律原则的适用条件1.在穷尽法律规则之时；2.在

7、适用法律规则可能导致个案极端不公正之时。小结与思考ü法的要素的概念ü法律概念ü法律规则及其结构、分类ü法律原则及其与法律规则的区别、功能、适用条件l法的要素与法律渊源是什么关系？第五讲法律意识与法律行为一、法律意识的概念和分类法律意识的概念是人们关于法律和法律现象的心理、态度、知识和思想的总称。法律意识的分类二、法律意识的作用l法律的创制方面是否需要创制法律，创制什么样的法律，都取决于人们的法律意识，尤其是立法者的法律意识。l法律的实施方面法律职业者的法律意识决定着执法、司法的质量和效果；普通公民的法律意识在更大范围内影响着法