刑法完不成的任务

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1、万方数据中国刑事法杂志2011年第11期刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境‘黄韬摘要治理非法集资的刑事司法实践活动反映了我国当下金融刑法规范的诸多不足，具体表现为罪刑法定原则和罪责刑相适应原则没有很好地得到落实，同时还存在着对正常民间融资活动扩大打击面的倾向。法律制度运行的实际情况表明，金融刑法规范的不完善归根结底是由于基础性金融法律制度的欠缺而导致的，它已经不再是一个纯粹的刑法制度完善的问题了。为此，惟有对基础性金融法律制度进行有针对性的改革，我国的刑事立法者才有可能顺势而为地在未来逐步完善关于治理非法集资的刑法规范，我国的金融刑事司法水准才能相应地得到提高。关键词非

2、法集资公众存款证券金融刑法在各类涉及金融的犯罪活动中，非法集资是近来我国刑事司法部门打击的重点对象，①但是仔细分析当下治理非法集资的刑事司法实践活动，不难发现我国现行刑法的相关条文在适用过程中出现了种种问题，以至于它在很大程度上已经不能够为刑事司法实践提供可靠支持，同时在某些方面也阻碍了金融市场的健康发展，而背后根本性的原因就在于我国基础性金融法律体系存在某些严重内在缺陷。本文的研究即是论证为何金融刑事司法实践效果的提升最终将取决于基础性金融法律制度的改革，并且探索如何实现这种改革。一、治理非法集资活动的基础性金融法律制度与金融刑法规范通常来讲，当金融市场中的违法行为对社会公共利益产生严重损害

3、后果时，基于刑法规范的界定，它即转化为了一项犯罪。既然金融犯罪行为是金融违法行为的一种极端表现，那么相应地，金融刑事立法很大程度上也必定是建构在基础性金融法律制度之上的。换句话说，对于何为金融违法行为，通常是由基础性金融法律制度，而非金融刑事法律制度来给予界定，后者的任务主要是告诉金融市场的参与者，何种范围、性质和程度的金融违法行为将进入刑法制裁的“视野”。由此，我们可以观察到的一个普遍现象就是，针对金融犯罪行为的刑事立法很大程度上是“参照”或者“援引”自基础性金融法律制度。例如，我国刑法第186条第1款关于违法向关系人发放贷款罪的内容，就是直接来自1995年制定的《商业银行法》第40条的规定

4、。在这里，对于何谓“关系人”，《刑法》并不给出直接的界定或解释，而是规定了“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”*基金项目：教育部人文社科研究项目《金融放松管制、消费者保护与立法改革》(10YJC820041)。①打击非法集资在我国已经成为一项政治性任务，王岐山：“当前要重点打击社会非法集资和市场金融传销”，http：／／www．yicai．corn／news，／201I／08／1029117．html。·36·万方数据刑法完不成的任务显然，以基础性金融法律规则为准绳来建构金融刑事立法，一方面可以降低立法的成本，避免刑法条文内容的冗长，另一方面也可以保证两套法律

5、制度之间的契合性，有利于金融监管执法活动与金融刑事司法活动的“对接”。具体说到本文所要研究的非法集资活动，在我国的刑法规范中，对非法集资犯罪行为的直接规制主要来自于以下两个条文，分别是第176条规定的“非法吸收公众存款罪”以及第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。此外，《刑法》第192条还规定了“集资诈骗罪”，不过因为该项犯罪构成要件中的一项重要客体为他人的财产权利，故其在我国《刑法》体系中被归入“金融诈骗罪”一节的内容，故而有别于被归类到“破坏金融管理秩序罪”一节的前两项罪名。除了具有“非法集资的行为”之外，构成集资诈骗罪还须符合“非法占有的目的”和“使用诈骗方法”这两项特有的

6、要素。由于构成集资诈骗罪必须符合行为人具有主观上“非法占有目的”这一要件，因此与“非法吸收公众存款罪”以及“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的犯罪构成要件有实质意义上的差异，故本文并不将其纳入讨论的范围，而是集中研究后两项罪名所涉及的刑事司法问题。从刑法关于制裁非法集资行为的条文内容可以看出，我国刑法把“非法集资行为”类型化为两种具体表现形式，其一为非法吸收公众存款，其二为擅自发行股票和债券。如果仔细考究一下的话，我们可以发现刑法对于非法集资行为的界定完全是来源于基础性金融法律规范的。其中，1995年颁行的《商业银行法》第79条规定了“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存

7、款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔”。显然，在“九七刑法”颁行之前，我国金融法律体系中已有关于非法吸收公众存款行为的法律责任内容。而关于擅自发行股票和债券这一类型非法集资行为的法律制裁集中体现为1998年颁行的《证券法》第175条“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非