建设工程施工合同法律风险与防范

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1、建设工程施工合同法律风险与防范(上)发表日期2009-12-23作者:钟晓东*王林辉*前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在广州仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防范起到一定的参考作用。建设工程施工合同的法律风险和防范是广州仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作

2、为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。一、建设工程招投标阶段的法律风险与防范根据《中华人民共和国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力

3、量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防范措施是非常必要的。（一）建设工程招投标概述建设项

4、目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容，标底不能公开，因而招标一

5、般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主

6、要内容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。（二）建设工程招标投标程序建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。具体为：1.招标程序：（1）项目获得审批。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。（2）招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，

7、即公开或是邀请招标，同时编制招标文件。（3）发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方法的，向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（4）进行资格预审。（5）发售招标文件。（6）组织潜在投标人踏勘现场和答疑。2.投标程序：第一，符合资质等级条件和其他要求的投标人组织投标机构，编制投标文件。第二，在投标截止日期前将投标文件密

8、封送达投标地。3.开标、评标与中标程序：开标是在招标文件中预先确定的地点、时间公开进行。开标时