【5A文】担保法律知识讲座.ppt

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1、担保法律知识讲座山西财经大学法学院樊云慧一、担保制度概述目前，规范担保问题的法律主要有《担保法》（全面规定有关担保的问题）和《物权法》（有关物的担保，即担保物权），重要的司法解释主要有：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号，自2000年12月13日起施行)。（一）物权法与担保法适用的衔接物权法第四编“担保物权”不仅创设了一些新的制度规则，同时它还大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，但物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止，在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚持“法

2、不溯及既往”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则。尤其是，当担保法与物权法的规定不一致时，适用物权法。（二）担保概述1、担保的形式担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。保证是属于信誉担保，或称人的担保。抵押、质押、留置是物的担保。定金属于金钱担保。2、担保合同（1）所有的担保合同都必须采用书面形式。（2）担保合同的性质。担保合同是主债权债务合同的从合同。对于担保物权合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外；对于其他担保合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。（3）担保合同无效后的民事责

3、任1）主合同无效导致担保合同无效的：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。（注：“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍然未能得到清偿的状态。）2）主合同有效而担保合同无效的：当债权人对于担保合同无效没有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；当债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。二、抵押抵押是指债务人或者

4、第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时（物权法新增），债权人有权以该财产优先受偿。其中债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。因抵押法律关系所生的权利为抵押权。（一）抵押物（抵押的财产范围）债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）

5、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。其中：（1）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。不得抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会

6、公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（6）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（二）抵押权的设立1、登记生效主义：抵押权自登记时设立（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。可以说，不动产抵押，采登记生效主义。不动产的登记机关为法律法规规定的机关。国家实行对不动产的统一登记制度，但这个机关是哪个机关，还没有明确规定。目前的做法是房地分开登记。房屋在房产管理部门登记，土地在土地管理部门登记。2、登记对抗

7、主义：抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（1）生产设备、原材料、半成品、产品：登记机关为工商行政管理机关；（2）交通运输工具：登记机关为车辆管理部门；（3）正在建造的船舶、航空器抵押：登记机关为船舶管理部门、航空器管理部门。可以说，动产抵押，采登记对抗主义。（三）抵押的效力1、抵押担保的范围《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。在实务中，关于实现债权的律师费、差旅费等费用是否由对方当事人支付，各地法院存在不同的认识以

8、及不同的司法判例。为了避免这个问题，在银行所使用的贷款、担保等合同文本中，可直接约定由对方当事人承担实现债权的律师费、差旅费等费用有了明