【7A版】非法集资的司法解释有硬伤.doc

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1、7A版优质实用文档盼望已久的“非法集资”刑事司法解释有硬伤刘国文作者系四川大学法律硕士研究生，四川中超律师事务所律师，原某检察院反贪检察官。20GG年12月13日，最高人民法院公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“该司法解释”），自20GG年1月4日起施行。法律条文的不确定性源自语言文字的不确定性，为了维护法律的严肃性，我们需要立法解释和司法解释。人们盼望已久的关于“非法集资”的司法解释终于问世了，但是非常遗憾：这是一个让非常复杂的问题变得更加复杂化的司法解释；这是一个让模糊

2、的法律界限变得更加模糊的司法解释；无论如何，这是一个具有严重硬伤的司法解释。就以其中房地产业非法集资的解释为例。该司法解释第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；”那么我们就必须请问：什么是“不具有房产销售的真实内容”？什么是“不以房产销售为主要目的”。其中有两个关键词“真实”和“主要”。这两个关

3、键词都是表示主观感受和有关事物性质及其程度的“形容词”。几千年前庄子就说过：“世俗的褒贬是互相欺骗的行为”，所以这两个关键词是货真价实的“模糊语言”。请注意，将非常模糊的文字放在严肃的刑事司法解释里面，其结果意味着什么？这种模糊性还不是该司法解释错误中的致命之处，37A版优质实用文档7A版优质实用文档该司法解释的根本性错误在于颠倒了事物的“本末”和“体用”。我们知道任何复杂的事物都有“本根”与“末节”之分，“本体”与“功用”之别。什么是房地产业中的“非法集资”的根本所在？换言之，其中什么行为才是真正的打击对象

4、呢？在该司法解释中出现了“销售”行为、“返本”、“包租”、“回购”、“吸收资金”等动词，那么这些行为对客户有危害吗？毫无疑问，这些行为均是“非法集资”是末节，而非本质，这些末节行为本身不仅不会损害客户的利益，相反会损害行为人自身的利益。房地产交易中的非法集资，即变相吸收公众存款的本质不是“销售”也不是收取“房款”，而恰恰是该司法解释丝毫没有提及的“高出房产市场价值以外的”那部分“虚高房款”。也就是说，在房地产交易中收取客户“虚高房款”才是刑法所打击的“变相吸收存款”。正是由于该司法解释在无数模糊的末节术语上绕

5、了一圈后，回避了“虚高房款”与“市价”的区分，自然导致了以下硬伤：【硬伤一】虚高多少房款才构成犯罪，不清楚。也就是说，只要司法人员愿意，虚高10%的行为与虚高100%的行为同样可以被打击，甚至于那些“货真价实”的交易也可能变成“变相吸收存款”；【硬伤二】交没有交房不影响定罪量刑。根据该司法解释规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”假如A公司与B公司同样吸收资金1.2亿元人民币，那么，尽管A公司交付了1亿元的房产，而B公司没有，两公司的量刑情节是相同的。换言之，交了房子也白

6、交；【硬伤三】A公司一方面因为该司法解释有罪，另一方面可以因获罪而赚钱。37A版优质实用文档7A版优质实用文档A公司虽然在刑事案件中败了官司，但是，它可以据此在民事诉讼中向客户主张交易无效，要求客户返还房产。这样，两个诉讼程序走下来，肯定已经过去数年，当初的1亿元的房产早已经变成了N亿元，正所谓“输了官司，赢了钱”。由于该司法解释舍本而逐末，将严肃的刑事法律问题变成了“抓辫子、打棍子”，势必将相关司法工作引入歧途，并推高新一轮司法腐败，在一定范围内给房地产市场造成混乱。20GG年1月12日于成都37A版优质实

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