王玮：正文(修)

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1、. 引     言1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那共和国（以下简称波黑）向国际法院书记官处提交请求书，控诉塞尔维亚和黑山（时称南斯拉夫联盟共和国，以下简称南联盟）违反联合国大会1948年12月9日通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》（ConventiononthePreventionandPunishmentoftheCrimeofGenocide,以下简称《灭绝种族罪公约》），并指控其犯有以下罪行：(1)通过实施下列行为，在波黑但不限于波黑境内部分消灭并意图全部消灭某些民族、种族或宗教团体，特别是穆斯林团体或杀害该团体之成员；

2、蓄意对该团体成员造成身体上或精神上的伤害；蓄意使该团体处于意在导致其从肉体上全部或局部毁灭的生活状况下；强制实施意图防止该团体之生育的措施。(2)预谋灭绝种族(以下简称灭种)、共谋灭种、企图灭种和公然煽动灭种。(3)资助和教唆个人和团体实施灭种行为。(4)未能防止和惩治灭种行为。波黑请求法院裁定并宣布：南联盟已经并正在违反联合国大会于1948年4月9日通过的《灭绝种族罪公约》；塞尔维亚和黑山通过其代理人“杀害、谋杀、伤害、强奸、抢劫、拷打、绑架、非法羁押和灭绝波斯尼亚和黑塞哥维那公民”，该国必须立即停止“种族清洗”行径，采取迅速、有效的

3、措施以保证完全遵守其在公约下的义务；消除其国际不法行为造成的后果并恢复其违反公约前的原状；向波黑共和国及其人民赔偿全部损失和损害，以承担因其违法公约的国家责任。邵沙平：《国际法院新近案例研究（1990-2003）》，商务印书馆2006年版，第475-476页。2007年2月26日，国际法院就《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案（波黑诉南斯拉夫）进行了最后的宣判，判决塞尔维亚在波黑内战中未犯灭绝种族罪。...这起案件被国际舆论普遍视为海牙国际法院60年来所审判的最重大的案件之一。在国际法上，这是一起具有历史意义的案件。因为这是继1948年联

4、合国大会为灭绝种族罪的行为定罪后，首次有一个主权国家的国家机器被安上灭绝种族的罪名。由此，在国际法尤其是国际刑法学界，再一次引发了关于“一个国家能否成为国际犯罪的主体并因其所实施的国际犯罪行为而承担相应的国际刑事责任”的讨论。国家是公认的国际法主体，但国家的国际刑事责任问题长期以来都是各国政府和国际法学界争议颇多却至今没有定论的问题。本文试图通过对国际法院这件最新的案例进行简要分析，说明国家承担国际刑事责任的必要性和可能性，并在现实的追究国家责任制度的基础上提出完善国家的国际刑事责任制度的构想。一、国家的国际刑事责任概述任何法律制度都应

5、包含关于违背其规定义务的责任制度，没有责任制度的法就不是真正意义上的“法”。曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第327页。国际法毕竟是“法”，虽然具有“软性”的特征，但并不等于说违法国际法的规定不承担责任。国际法中的国家责任在很大程度上起着国际社会中国家之间的协调作用。当主权国家相互承认彼此是独立、平等的，它们之间的国际关系就必然地建立在对等的权利和义务的基础之上。如果一国违反了自己所承担的国际义务，它就应当对自己的违法行为承担责任。王铁崖主编：《国际法》，法律出版社2005年版，第98页。联合国国际

6、法委员会1979年起草的《关于国家责任的条文草案》（以下简称《草案》）第19条规定，严重违背对于保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务且被整个国际社会公认犯罪的国际不法行为构成国际罪行。国家的国际刑事责任是指国家在实施了国际罪行的情况下所应承担的责任。《草案》第19条第3款规定，引起国家刑事责任的国际罪行可能产生于国家进行侵略战争、破坏和平、危害人类、殖民统治、灭绝种族、种族隔离和集体屠杀等行为。...本案中，波黑即是依据《灭绝种族罪公约》起诉南斯拉夫犯有灭绝种族罪的。该公约第9条中就谈到“关于某一国家对于灭种罪或第三条所列之任何其他

7、行为之责任”，有人认为该责任就是指国家对灭绝种族罪行的国际刑事责任。在本案的初步反对意见中，国际法院确认了它审理主张按照《灭绝种族罪公约》第9条应对灭绝种族罪负起国家责任的要求的管辖权。 二、关于国家的国际刑事责任的不同主张及简要评析从目前的理论界来看，对个人、组织或机构可以成为国际犯罪的主体并承担国际刑事责任，学者们基本上都持肯定意见，但关于国家的国际刑事责任，则存在较大分歧，主要有以下几种意见：(一)否定说此种主张认为，根据“社会不能犯罪”的法谚，国家是抽象的实体，作为抽象实体的国家是没有意识的，不同于具有躯体和意识的刑罚主体自然人

8、，所以它在刑事责任方面也没有刑事责任能力，无法成为国际犯罪的主体，也不是承担刑事责任的刑罚主体。另外，刑事责任等于刑罚，承担刑事责任就是承担刑事制裁即刑罚，徒刑和死刑这两种主要的刑罚形式对于国家无法执行，该