正当化事由的刑民关系初探

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1、2013年第11期法治研究正当化事由的刑民关系初探*王骏**摘要：刑法中的正当化事由是在不法类型判断基础上的违法性阻却事由，定位明确，判断严谨。民法中的正当化事由往往被混入免责事由之中，定位游离，功能弱化。要对正当化事由进行刑民关系考察，在民法上就必须切割“违法性”与“过错”。对于“明定”的正当化事由，在解释论上要尽可能消解刑民规范冲突以维护其“互通性”。就“续造”的正当化事由而言，效力局限于其被认定的法领域，并不当然在其他法领域有效。关键词：正当化事由刑民关系明定续造规范冲突违法性概念是应在所有的法领域统一加以按照民法等其他法律相关规定作为行使权力（利）理解

2、，还是可在不同法领域个别理解，是一个极具或实施业务而为的行为，就一律在刑法上能正当争议的理论问题。对此，存在认为违法性判断在化？刑法还有独立考察是否将其作为刑法中的正法秩序整体上是一元的“违法一元论”与主张不当化事由的空间吗？这一问题的适例是：日本民同法领域违法性判断可独自进行的“违法相对论”法并未规定自救行为这一正当化事由，但实务中之争。①刑法与民法的关系与上述争议关涉极密，宽泛承认自力救济，刑法是否根据第35条即可将有许多很有价值的研究课题。正当化事由的刑民民法中的自救行为予以正当化肯认？这些问题，关系即是其中之一。例如，在我国，一方面刑法将紧都值得深入研

3、究。本文拟以分析正当化事由在刑急避险明文规定为正当化事由阻却了违法性，另民法域中功能与定位上的差异为基础，区分“明一方面，《民法通则》又规定，“如果危险是由自然定”的正当化事由与“续造”的正当化事由，对各原因引起的，紧急避险人不承担责任或者承担适自的刑民关系尝试作一厘清，以期深化这一领域当的民事责任”。有学者质疑，在危险是由自然原的研究。因引起的情况下，紧急避险行为人尚有承担民事责任的可能性，那又怎么能说紧急避险是合法行一、正当化事由功能与定位之刑民差异性为呢？②由此，似乎出现了刑民违法性评价的矛盾。再如，《日本刑法》第35条规定：“根据法令（一）刑法中正当化

4、事由的功能与定位或者业务而实施的行为，不罚。”那么，是否只要是在我国刑法中，一般将正当化事由称为“排*本文系教育部人文社科青年基金项目“法秩序的统一性与违法判断的相对性———以刑民实体关系为视角”（项目编号：12YJC820101）的成果之一。**作者简介：王骏，浙江大学宁波理工学院法律系副教授，法学博士。①参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第213～214页。②参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第19～20页。109正当化事由的刑民关系初探除社会危害性的行为”③或“排除犯罪性事由”④层的体系被越来

5、越多包括陈兴良、张明楷教授等，⑤正当化事由是知名学者支持。在我国，陈兴良教授还首倡了“正“正当化事由”的称谓出现较晚。定罪的反面，是一种不构成犯罪的情形，即否定意当化事由”之称谓。只是，在处于世纪之交的当义上的定罪。可是，仅仅说正当化事由是否定犯时，阶层体系的引入还远未形成热议局面，设置罪成立的事由，这并未指明其本质。不具有犯罪性独立“违法性”要件的意义也未被广泛认同，如果的行为原由很多，严格说起来，只要是不具备某提倡“阻却违法事由”，显然不合时宜。这样，“正一犯罪构成要件的行为，都不具有犯罪性。这一说当化事由”之称谓因能回避体系上的差异而被大法实际上是将所有

6、的出罪事由全盘纳入，而正当家接受。时至今日，即便不接受阶层体系的学者，化事由不过是出罪事由中的一种而已。同样，在我对“正当化事由”的称谓也并不排斥。国，“严重的社会危害性”是犯罪的实质特征，“排虽然体系不同，但我国的犯罪构成同样是将除社会危害性的行为”之称与“排除犯罪性事由”一定的行为形象予以固定并规定相应的刑罚后本质上没有差异。这两种称谓均不妥当。那么，能果，一方面对已实施某种类型行为的人加以惩否像德日那样，将正当化事由又称为“阻却违法罚，另一方面警示他人远离这种类型的行为。因性事由”？这涉及不同的犯罪构成体系。而，我国的犯罪构成作为对不法类型的描述与形在德

7、日三阶层体系中，先进行构成要件符合象固定，也是一种不法类型，与德日三阶层体系性的判断，这也是一种违法性判断，但还不是最中的构成要件具有相同的本质。⑥由此可见，无论终的判断，只是暂时的推定；再进行违法性的判是我国的犯罪构成还是德日的构成要件，均是不断，这一阶层，实际上就是正当化事由或者说阻法行为类型，在进行“不法类型”这一比对形成初却违法事由是否存在的判断，经此判断，确定最步的违法性判断后，再进行的都是阻却违法性即终的违法性是否存在；最后，进行有责性判断，这“正当化事由”的判断。所以，不管对我国现存体一阶层既有正面判断也有反面即有责性阻却事系是否改造，正当化事由

8、的独立判断都是必需由的判断。所以，构成