【合同无效情形】担保合同案

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1、文章来源：中顾法律网www.9ask.cn中顾法律网提供免费法律咨询请进入http://www.9ask.cn/souask/找律师就到中顾法律网中顾法律网携万名律师帮您解答法律问题　　【合同无效情形】担保合同案　　甲欲与乙订立一借款合同。但甲担心乙届期将不能还款，于是乙找来丙为其担保。于是甲与丙签订了房屋抵押合同。合同中约定，丙用其房屋为乙担保。但合同同时约定应当由丙办理房屋抵押登记。　　嗣后，于丙办理房屋登记之前，甲就将钱款交付于乙。　　还款期到来以后，因乙无力还款，甲遂要求丙代乙还款。但丙以房屋尚未办理抵押登记为由进行抗辩。甲诉至法院。　　问：丙是否

2、应当承担责任?承担何种责任?　　分析：　　根据担保法第41条的规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中丙以其房屋抵押，属于担保法第42条规定的应当登记的抵押。但由于该抵押合同丙没有办理登记，因此抵押合同无效。22文章来源：中顾法律网www.9ask.cn中顾法律网提供免费法律咨询请进入http://www.9ask.cn/souask/找律师就到中顾法律网中顾法律网携万名律师帮您解答法律问题　　根据担保法第5条第2款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各

3、自承担相应的民事责任。”在本案中，担保合同无效是由于“抵押人”没有履行登记手续，因此其是有过错的，应当承担赔偿责任。但是不能说债权人甲就没有过错，因为甲在丙还没有办理登记的情况下，就借款给乙，可见甲也是有过错的。根据担保法司法解释第7条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中，债务人没有过错，而债权人和担保人都有过错，因此，担保人丙承担民事责任的部分，不应超过债务人乙不能清偿部分的二分之一。

4、　　对于，丙所承担的责任的性质，我认为应当为缔约上过失责任。因为担保合同没有生效，因此担保人丙不可能承担担保责任。但由于丙的过失使抵押合同没有生效，因此丙应当承担缔约上过失责任。惟对于此种缔约上过失责任究竟属于侵权责任还是违约责任，抑或第三种责任，目前立法尚未明确，因此，在司法实践中会产生一定的混乱与不便。　　格式合同价值之研究22文章来源：中顾法律网www.9ask.cn中顾法律网提供免费法律咨询请进入http://www.9ask.cn/souask/找律师就到中顾法律网中顾法律网携万名律师帮您解答法律问题　　格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的

5、主要标志之一，19世纪中期以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95%以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家所欠数量的99%，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际问题。如其与民法、合同法的基本原则向左，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。　　一、合同的概念　　格式合同(standardform

6、contract)或称为附和合同(addesioncontract)定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。　　在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。　　在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体

7、预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。　　二、格式合同的产生与发展22文章来源：中顾法律网www.9ask.cn中顾法律网提供免费法律咨询请进入http://www.9ask.cn/souask/找律师就到中顾法律网中顾法律网携万名律师帮您解答法律问题　　经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基

8、础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是