售后包租行为之法律性质探究——以非法吸收公众存款罪的适用为视角

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1、售后包租行为之法律性质探究——以非法吸收公众存款罪的适用为视角-法律售后包租行为之法律性质探究——以非法吸收公众存款罪的适用为视角梅锦1，王英芳2（1．江南大学法学院，江苏无锡214122；2．河北省柏乡县人民检察院，河北邢台055450）摘要：售后包租是开发商的促销手段之一，但“包租”约定，使得售后包租的行为具备了“变相吸收公众存款”的特征。对非法吸收公众存款罪的适用应保持足够的谨慎，其直接原因在于刑法谦抑性原则的要求，根本的原因在于我国当前的经济发展模式应当由“强政府——弱市场”向“强政府——强市场”进行转变，政府应当适当放权，加大市场在资源配置

2、中的功能；同时非法吸收公众存款罪的慎用也使得存款人能够以被害人的身份来维护其债权。对于售后包租的行为，只要开发商已经依法取得了预售销售许可，通常就不应将其认定为“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”而构成非法吸收公众存款罪；对其间所产生的纠纷，应通过民事领域的法律加以解决。关键词：售后包租；非法吸收公众存款；谦抑性原则；政府角色；市场中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1002-3933(2014)12-0122-07收稿日期：2014-09-29该文已由“中国知网”(www．cnki．net)2014年10月31日数字出版

3、，全球发行基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助(JUSRP1065)作者简介：梅锦（1984-），男，江苏扬州人，江南大学法学院副教授，法学博士，研究方向：经济刑法；王英芳（1964-），男，河北内丘人，河北省柏乡县人民检察院检察长，研究方向：刑事诉讼、职务犯罪预防与侦查。“售后包租”，是指“开发商售房给购房者，但购房者在一定期限内并不实际使用该房，而是与开发商或中介机构签订包租协议，或以包租期间的租金冲抵部分房款，或收取一定租金回报”。这种房产销售模式自上世纪60、70年代起盛行于美国、日本等西方国家，90年代初传人我国。由于此种销售模式承

4、诺给购买人带来较为稳定的投资回报，因此销售效果较好，为开发商所追捧。实践中，售后包租主要是针对商铺的，故此种销售模式在经济较为发达的地区，被采用的频率较高。一、售后包租在当下所面临的法律困惑尽管售后包租能取得较好的销售效果，但该销售模式却往往伴随着：开发商暗中提高房价、开发地段不具备商业潜质、包租行为难以维系，甚而会有开发商将预付房款挪作他用，以致商品房到期难以交付、购房人产权难以得到保障……正因售后包租蕴含着巨大的风险，建设部2001年出台的《商品房销售管理办法》第11条明确规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品

5、房”。然对于“未竣工商品房”的销售，我国法律并未一概加以禁止，而是实行许可销售制度。对此，《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定，“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。建设部的规章之所以禁止对未竣工的商品房以售后包租的方式进行销售，根源就在于该销售模式中的“包租”约定。所谓“包租”，就是

6、开发商保证对售出的房屋进行一定期限的承租，从而确保购房者得到相当的收益，以消减购房投资的风险。然而正是此“包租”的行为，就使得开发商的“销售”具有了变相吸收存款的性质，而购房人的“购买”也随之演变为变相的存款行为。对此，最高人民法院于2010年颁行了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第2条明确规定“实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收

7、资金的……”。从现有的法律规定来看，规章禁止的是对“未竣工商品房”进行售后包租；司法解释也规定只有售后包租的行为“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”才有可能构成非法吸收公众存款罪。现实中，某些地方政府对售后包租的行为采取默许的态度，然一旦出现产权纠纷的状况，便将先前的售后包租行为认定为非法吸收公众存款，用刑事制裁的方式平息纠纷。这种方式是否可取？对于“未竣工商品房”的售后包租行为是否一概可认定为非法吸收公众存款罪？对于“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”又如何进行合理认定？这些都需要理论界给出一个合理的解释。本文认

8、为，对售后包租的认定，从深层次上来看，取决于对非法吸收公众存款罪的理解。对此，本文首先从非法吸收公众罪的适用