许德风：论民法典的制定与弱者保护

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1、许德风：论民法典的制定与弱者保护I集萃中国民商法律网営术囁沿可读点击公号底栏“精选栏目呻“法典总则，，可获取《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿（征求意见稿）》;进入中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）可下载电子版。无论是完善规则设计，还是补充立法理由或参考立法例等各方面，欢迎您以书面提出您宝贵的建议，并请于5月20日之前发送至中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处以及中国民法学研究会秘书处邮箱：mfxhmsc@163.com,并请注明作者单位和详细联系方式。纸面意见，请寄送至：中国人民大学明德法学楼1002室中国人民

2、大学民商事法律科学研究中心办公室（卢淑贞转中国民法学研究会秘书处收），电话：13621067383,由E编：100872。本文引自《广东社会科学》2012年第1期作者：许德风单位：北京大学法学院编辑：李欣南图片：师文摘要：在资源稀缺的大背景下，保护弱者是尊重人权的需要，是团体生产与生活的要求。有效的弱者保护，有助于克服人性弱点，充分尊重个体的选择。就具体方式而言，弱者保护制度应当结合公法与私法，整体、综合地设计和规划。在私法中规定弱者保护的制度，功能在于为私法自治提供道德底线层面的保障，若制度设计得当，可以更有针对性、更有效率地为弱者提供保护。

3、具体而言，在民法典中，应当从交易公平、所有权的社会责任与侵权法上的严格责任等方面，强调弱者的保护。关键词:弱者保护所有权的社会化合同公平过失责任民法典私法自治格式合同1谁是弱者?准确识别弱者，是任何弱者保护制度有效运作的前提。弱者的含义是相对。在某一项特定关系中的弱者，在其他关系中，可能是强者。因此，法律保护弱者的规则，应当着眼于所涉及的法律关系，就案论案，而不是固定地将某一个或某一类特定主体看做是弱者。在常见的对弱者保护规则的批评中，首先是对有效识别弱者的质疑：以通过价格管制来保护弱者的安排为例，若强制地压低价格，必然导致人们在替代价格的机制

4、中加大投入，最终导致财富的分配不仅无法摆脱“价高者得，，的结果，还要因替代价格机制而支付额外的交易费用。①也就是说，若不能有效地识别弱者，仅仅靠强制压低价格，并不能让真正的弱者获益。本文认为，弱者的识别首先可以依据一些确定的标准进行。比如，适应不同的法律关系，智力水平高低、财富多寡、身体健康与否，都可以成为界分强弱的依据。其次，就具体机制而言，可以通过三项机制的有效配合加以实现：第一、全面的事先资格审查；第二、充分的事后监管；第三、在可供选择的资格大于可供分配的财产时，以随机分配的方式实现分配公平。当然，无论是事先资格审查还是事后监管抑或者随机

5、分配，都要支出成本（我国现实中经济适用房、限价房、公租房的分配，可为典型例证）。必须设计相应的制度，有效控制这一成本，否则，即使保护弱者有必要性，保护弱者的制度也会失败在可行性上。2为什么法律要保护弱者为什么要保护弱者而不是平等对待，并非显而易见。对这一问题的研究，也极其丰富。②我国的学者如孙笑侠等从社会经济基础（基尼指数过高）、民众心理基础（民本、仁政为特征的政府观念）、政治基础（党的“以人为本”的执政思路）和规范基础（宪法第14条第2款）论证了弱者保护的必要性。③薛军教授批评了自然主义的市场观念及建立于其上的纯私法性定位的民法模式，认为民法

6、应当反映社会政策，在当前，应当反映社会主义市场经济——尤其是其中的“社会主义”的政策需求。④本文认为，应给弱者以一定的特殊保护，主要有以下几点理由。（1）资源稀缺是弱者保护的物质性前提。在资源稀缺的情况下，如何有效配置资源、减少浪费，至关重要。对此，市场这一“无形之手，，作为配置资源的工具，能够在大多数情况下以最低的成本使之实现。不过，同样为多数社会成员所认同的是，绝对化的、“价高者得沖勺自由市场规则，将会导致一部分人完全无法获得必需的资源。在此背景下，若要使弱者也能分享这些资源，以实现一定的基本保障，则应对资源分配的自由市场规则进行必要的限制

7、。（2）弱者保护是尊重人权的需要。当然，仅从资源稀缺中并不能自然推导岀弱者保护的必要性。那么，是否应适当限制自由市场规则，以保障每个人的基本生活需求呢？笔者认为应做肯定的回答。这首先是尊重人权⑤的要求。关于人权的范围与种类，见仁见智。但无论怎样，自由、尊严以及维持这二者所需的基本财产，在多数论者的眼中，被认为是属于人权范畴的。另夕卜，应认识到，随着社会的发展进步和生产能力的提升，一些“新型”权利也逐渐被看作是人类生活的基本条件，从而人权的类型与内容也有所改变。⑥人权的基本特征是其不可剥夺性，在弱者无法通过自力保护其人权时，法律便应介入，以强力予

8、以保护。（3）弱者保护是团体生产与生活的要求。面对变化无常的外部世界，从产生之初，人类便要以团体的形式、相互协作地谋生存。虽然随着人类整体征服自然和改