2011战争_革命与宪法_高全喜new

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1、·法学论坛·战争、革命与宪法*高全喜［内容摘要］以战争、革命与宪法的关系为主题，从思想史的角度展开考察，可以揭示现代宪制的发生学。早期现代的战争经历了从宗教战争到国家间战争，从国家间战争到内战，再从内战到革命的演变。革命之后，形成了制宪建国、守护宪制和祛除宪制这三个宪法时刻，并可以归结为“革命终结”的宪制路径和“不断革命”的政制路径这两个逻辑路径。战争与革命具有重大的宪法学意义，西方与中国的早期现代的宪制构建，均离不开战争与革命的动力机制。但如何把战争法权转变为一种基于宪法的和平法权，而不是陷入激进革命的宪制覆灭之途，

2、则需要真正落实“革命终结”的宪法精神。［关键词］战争革命宪法人民战争革命制宪笔者在本文讨论的问题是政治宪法学的一个重要主题:战争、革命与宪法，关涉中国现代宪制的发生学。〔1〕然而，谁都知道，我们这个时代的宪制是伴随着枪炮、血泪、屈辱及其光荣而建立起来的，正因为此，笔者深感荣幸，但又有一种无地彷徨的忧思。遗憾的是，关于这个中国宪制的发生学，笔者遍翻时下的中国宪法学，却很少看到有深刻而富有内容的检视，倒是一些历史学和政治学的著述多有涉及。由此，不由得产生一个疑问:这些问题不是宪法学应该关注的内容吗?不是处于转型时期的中国宪

3、制以及宪法学理论需要严肃对待的吗?前不久，笔者在《人民也会腐化堕落》一文中，〔2〕曾经提出“政治宪法学处理的是一个有关宪制的生与死的成因，它的内在机制、演进路径、动力因素、赋形方式、目的指向以及宪法精神之生灭”的非常时期的宪制理论问题。从这个意义上说，战争与革命在中外历史上，*高全喜，北京航空航天大学教授。2010年下半年来，笔者就本文主题在北京大学法学院、中国政法大学法学院、上海交通大学法学院和浙江大学法学院等处进行了学术报告，本文在报告稿的基础上修改而成。感谢上述机构的诚挚邀请，报告时诸位评议人的富有洞见的评论，使

4、我受益匪浅，本文的修订或吸收了他(她)们的一些观点，或有所回应，在此对他(她)们深表谢忱。〔1〕发生学，源自希腊语，原本含义是指在地球历史发展过程中生物种系的发生和发展。这个概念不单用于动物种系的发生与发展，还被广泛运用于人文和社会科学领域，反映和揭示自然界、人类社会和人类思维形式发展、演化的历史阶段、形态和规律的方法，其特点是把研究对象作为发展的过程，注重历史过程中的本质性构成因素的作用。〔2〕参见高全喜:《人民也会腐化堕落———从政治宪法学的视角审视》，载《战略与管理》2010年第9/10期合编本。3华东政法大学学

5、报2011年第1期(总第74期)尤其是中外现代史上，无疑与宪制有着密切的关系，研究现代宪法，笔者认为离不开战争与革命问题。笔者在本文中展开的研究，便是试图从宪法学的视角，具体一点说，从现代中国宪制的发生学的视角，考察一下战争、革命与宪法的关系问题。一、古代战争与古典政制《左传》云:“国之大事，在祀与戎。”(“成公十三年”)，希罗多德《历史》言:“最美好和崇高的事情总不外是征战和狩猎。”〔3〕中西两个伟大传统中的政治思想，都很精当地概括了古典政制的一个特征，即战争与宪法以及它们与国家的根本性关系。当然，战争是古典时代的战

6、争，或曰冷兵器时代的战争，宪法是古典时代的宪法，或曰“政制”，或曰“祭祀、礼仪制度”，而国家则是古典意义上的国家。无论是中国春秋战国时期的作为诸侯的国家，还是古希腊罗马时期的城邦国家，乃至中国的秦汉帝国以及晚清前的中国历代王朝或西方的罗马帝国以及中世纪的诸多封建王国，战争与宪法都占据着生死攸关的地位，或者说，战争与宪法是古典国家赖以立足的两个擎天支柱。通观一部古代史，或一部所谓的古代正史，其中心内容不外有两宗:一是战争，一是政治。战争对于古代政治具有极其重要的意义，我们可以随手举出一些经典案例，如塑造了中国春秋战国格局

7、的著名的城濮之战、长平之战，奠定三国格局的赤壁之战，西方的伯罗奔尼撒战争，罗马与迦太基的战争，等等。这些战争对于一个国家的生与死，对于统治者以及统治方式，对于其内政外交的制度结构，均具有至关重要的意义。对此，可以从军事学、政治学、历史学等多个层面予以分析研究，这类的经典专著也是汗牛充栋。从政治宪法学的角度，关于古典时期的战争与宪法，这里仅仅是提出几个值得我们深思的问题，这些问题有助于我们对于现代宪制形成准确的认识。(一)古代宪法或公共宗教以及礼仪与祭祀成文宪法是一个现代的术语，如果就其本意来说，不外乎一个国家或政治体的

8、立国根基，我所谓的古典宪法指的也是这个意思，关于其词源学的流变考察，这里不予深究。〔4〕这个宪法在古代与祭祀有关，是由一个特殊的阶层———大祭司们———掌握的，他们处于社会的最高等级，决定着这个社会中的一切重大事务，尤其是杀伐征战之类的国之大事。柏拉图《王制篇》划分的三个社会等级，即统治者、护国者、生产者三个等级很好地描述了古典政