能动司法与主动执行

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1、能动司法与主动执行王杏飞内容提要：当前虽对“能动司法”还没有形成理论上的共识，但实践中早已出现了各种各样的探索。依法治的基本要求，能动司法应在宪法与法律的框架内，依法司法、积极司法。主动执行是地方法院践行“能动司法”理念的重要创举，其实质是人民法院在执行过程中贯穿能动、主动理念，以切实保障生效法律文书确定的权利得到及时有效的实现，是在充分尊重权利人意志的前提下，法院主动采取灵活、高效的执行措施来提升执行效率的制度，具有理论上的正当性与现实的合理性。当然，主动执行需要在总结实践经验的基础上形成科学严密的制度，以作规范。主题词：依

2、法司法；能动司法；主动执行早在本世纪初，国内即有学者关注司法能动主义，并指出司法能动主义在我国最高人民法院的司法解释中已初现端倪。[1]但将“能动司法”确立为我国司法理念的时间并不长。2009年，江苏省高级人民法院院长公丕祥发表长文论述司法能动，[2]随后最高人民法院王胜俊院长在江苏省高级人民法院调研座谈会上充分肯定了江苏法院的探索，并发表了《坚持能动司法切实服务大局》的讲话，指出能动司法应成为我国的基本司法理念。在2010年4月召开的全国高级法院院长会议上，最高人民法院对能动司法作出具体部署，要求各级法院必须深入研究、继续坚

3、持能动司法。[3]自此能动司法正式成为我国各级法院的司法理念。随后，沈德咏、张军品、江必新、苏泽林、奚晓明、景汉朝等大法官相继就能动司法发表论述。[4]然而，迄今为止，我们对能动司法的涵义、表现形式及运用规则尚不能做出全面、准确的界定。[5]在缺乏严密、系统的逻辑论证，没有形成基本理论共识的情况下，各地法院即纷纷试水能动司法，分别出现了所谓江苏模式、陕西模式、河南模式等各种各样的探索。对此，已有学者做出了十分尖锐而富有建设性的批判，并提出“在中国当下的法治语境中，能动司法的前提必须是依法司法，其本质要求则应是积极司法”。[6]

4、毫无疑问，这一论断是非常正确的。能动司法必须以宪法和法律为依据，必须严格遵循司法规律，坚持在法定权限和职责范围内的能动，否则，所谓的“能动司法”就是破坏法治。可以预见，我国关于能动司法的理论探讨还会继续深入，实践中的摸索也将持续进行。司法改革再次沿着“摸着石头过河”的进路，允许先行先试、自我中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，广东金融学院副教授。*参见信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》，载《人民法院报》2002[1]年10月18日。参见公丕祥：《应对金融危机的司法能动》，载《光明日报》2009年8月6日、13日、2[2]

5、7日。参见王胜俊：《把握司法规律坚持能动司法努力推动人民法院工作科学发展》，载最高人[3]民法院编写组：《当代中国能动司法》，人民法院出版社2011年版，第1页。相关讲话与文章已结集出版，参见前注[3][4]，最高人民法院编写组书。如学术界的讨论主要是从我国成文法国家的特点出发，探讨裁判的方[5]法以及最高法院制定的司法解释、司法政策，正面评价主要集中在能动司法有助于克服成文法的缺陷、积累立法经验、促进法治进步等。参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期；吕明：《从司法能动到司法克制

6、》，载《政治与法律》2009年第9期；苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；杨建军：《司法能动在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期；龙宗智：《关于“大调解”和”司法能动”的思考》，载《政法论坛》2010年第4期。司法实务界则往往从人民法院的性质、职能和责任等角度进行论述。参见前注[3]，最高人民法院编写组书，第3—156页。参见赵钢：《[6]“能动司法”之正确理解与科学践行—以民事司法为重心的解析》，载《法学评论》2011年第

7、2期。纠错。在各级法院出台与推行的诸多能动司法举措之中，笔者认为，以刑事被害人救助制度[7]与主动执行制度[8]最值得肯定。鉴于刑事被害人救助已经规范化、制度化，故本文仅就主动执行的基本内涵、确立根据及制度构建作初步探讨，以求教于方家。二、主动执行的涵义与特征所谓主动执行，是指人民法院秉持能动司法与主动执行之理念，对已经生效并超过履行期限且具有执行内容的民事法律文书，在债务人没有自觉履行且征得债权人同意的前提下，由法院的执行机构主动启动执行程序，并积极采取各种有利于案件执行的措施，以确保生效民事法律文书确定的债权及时得到实现的

8、制度。主动执行的“主动”贯穿于执行的全过程。具体而言，在执行程序启动环节，对业已生效并超过履行期限且债务人没有自觉履行的法律文书，在事先征得债权人同意的前提下，由审判庭主动移送执行庭立案执行，无需等待债权人另行申请。在执行过程中，执行机构根据案件的具体情况，主动采取合适的执行