新刑法与法益侵害说new

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1、新刑法与法益侵害说X张明楷内容提要:本文的基本观点是:刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别;论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性;剖析了有悖法益保护目的现象,并提倡全面贯彻法益侵害说。关键词:新刑法法益保护法益侵害说一、法益侵害说概述从宏观角度来看,国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。首先,关于犯罪的本质,存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景,认为犯罪是侵害他人权利的行为,故没有侵

2、害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈(Feuerbach)提出该说主要基于以下几个方面的考虑:第一,天赋人权,任何人都享有权利,犯罪的本质正是侵害权利;国家也有人格、享有权利,对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二,法律与伦理有严格区别,内心的恶意不是法律规制对象,只有侵害权利的外部行为才是法律规制的对象。第三,将犯罪限定为侵害权利的行为,有利于限制国家权力的恣意,保证刑法的安定性,从而保障市民的自由。112该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是,用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪,有些

3、行为如警察犯(后来的行政犯)、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利,但仍然被实定法规定为犯罪。于是,权利侵害说被法益侵害说取代。122法益侵害说认为,犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险(威胁)。这一观点最先由毕恩堡姆(Birnbaum)提出,后来得到了李斯特(Liszt)等学者的继承与发展。李斯特指出:/法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;132产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。0犯罪便是侵X本文作者系清华大学法律学院教授。112参

4、见[日]伊东研佑:5法益概念史研究6,成文堂1984年版,第16页以下。122本文以下的法益侵害、侵犯法益、侵犯合法权益等用语是在同等意义上使用,均包括对法益的侵害与危险两种情况。132转引自[日]大冢仁:5刑法概说(总论)6,有斐阁1992年改订增补版,第83页。#19#法学研究2000年第1期害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质,故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。义务违反说认为,与其说犯罪的本质是侵害法益,不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦(Schaffstei

5、n)之所以提出这种学说,一方面是进入20世纪后,出现了由霍利希(RichardHonig)将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解,以及由休威英格(ErichSchwinge)将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点;另一方面是在纳粹时代,国家主义得到强调,于是犯罪是对国家、社会共同体的危害,即使行为没有侵害法益,但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时,就是犯罪。折衷说(法益侵害+义务违反)由日本的团藤重光提倡,得到了其弟子大冢仁等人的支持。该说认为,刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保护对象

6、的,因此,可以将犯罪的核心理解为法益侵害,法益侵害说基本上是妥当的,对法益应理解为法所保护的利益。但是,刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪,许多规定重视了法益侵害、威胁的样态。例如,盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等,就对个人财产的侵害这一内容上说,都具有共同的特征,但由于侵害的样态不同,而属于不同类别的犯罪。因此,作为犯罪本质的法益侵害、威胁,包含了侵害的方法与种类等。进一步考虑,应当承认犯罪有违反义务的一面。例如,尽管侵害的法益完全相同,但在不纯正身分犯中,对身分犯的处罚重于非身分犯,如果无视身分者的义务违

7、反,仅仅根据法益侵害这一点,则难以对此作正确说明。再如,业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪,也是因为违反义务的程度不同。于是,犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法142益侵害、威胁,同时也是对一定的法的义务的违反。其次,关于违法性的实质,存在法益侵害说与规范违反说的争论。违法性可分为形式的违法性与实质的违法性。形式的违法性意指行为违反法规范,这样理解显然没有错误,却没有说明违法性的实体,而且是同义反复,用违法来解释违法,人们不能不进一步追问:/法规范禁止什么允许什么?0/法规范为什么禁止某种行为?0于是出现了实

8、质的违法性论,它是用违反法规范以外的实质根据来说明违法性的。法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。例如,李斯特认为,实质的违法性是指行为/对社会有害(反社会的或非社会的)0、是/侵害社会的举动0、是/对法益的侵害152162或者威胁0。麦茨格(Mezger)认为,违法性的实质是对生活利益的侵害或者危险。泷川172幸辰认为,违法性的实质是对/被害人利益0的侵害