无体物用益物权初探

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1、姓名：张贤佳学号：2009103123专业：知识产权法课程：物权法无体物用益物权初探——以知识产权专有许可使用为例一、问题之提出《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。依据该条定义，用益物权可以在不动产上设立，也可以在动产上设立。传统上用益物权以土地为中心，其客体一般限于不动产。我国物权法规定可以在动产上设立用益物权是对传统理论的一个突破，为用益物权的发展开了一个口子。无体物本文所称之无体物，指的是知识产权的客体，具体包括作品、专利和商标等。——笔者。是一种特殊的

2、动产，在这样一种特殊动产上设立用益物权的设想在目前民法学界较少有人提及。但鉴于无体物作为新类型财产具有越来越重要的意义，其所有和利用的矛盾在现实生活中也较为尖锐，而用益物权恰恰就是协调财产所有与利用的一项制度。因此，以无体物作为客体设立用益物权，不仅理论上可行，实践中亦有需要。目前，协调无体物所有和利用矛盾的法律制度是知识产权许可使用制度。这一制度建立在合同法的基础上，是一种债的保护方式。对于被许可使用人而言，这种债的保护方式已经不能满足其需求。因此。实践中，许可使用制度出现了物权化的倾向。本文通过分析知识产权许可使用的性

3、质，指出其物权化的种种表现，最后提出赋予该项制度以物权法上的地位，设立无体物用益物权的设想。二、知识产权专有许可使用的法律性质知识产权的专有许可，是指知识产权的权利人许可他人在一定的地域、一定的期间以一定的方式使用其知识产权，在该特定的地域、期间范围内，知识产权权利人和其他一切不特定第三人均不得以相同方式使用该知识产权的制度。知识产权的专有许可，是设立在他人无体财产上的排他性权利，具有用益的性质。对于知识产权专有许可使用的法律性质，大致有四种不同的见解，分别是物权说（或准物权说）、用益性知识产权说、债权说和物权化债权说。1

4、，物权说（或准物权说）德国学界的主流意见认为知识产权专有许可使用权是一种物权（dinglichesRecht）或者准物权（quasi-dinglichesRecht）。该说认为，知识产权专有许可之设立，包括了负担行为和处分行为。当事人订立知识产权许可使用合同，是负担行为，该行为并不导致专有许可使用权的设立。专有许可使用权的设立，尚需当事人的物权合意。该说的代表人物主要有Schanda和Weinmann教授，他们提出了一种“禁止权部分转让理论”（Teilübertragung）用以支持其观点Vgl.ReinholdEmmer

5、t:DieStellungderMarkenlizenzimdeutschenPrivatrecht,DissertationderBayerischenJulius-Maximilians-Universität,2001,S.25.。根据“部分转让理论”，知识产权权利人在与被许可人签订许可使用合同后，又与被许可使用人达成物权之合意，将其禁止他人使用该知识产权的权利通过处分行为（Verfügungsgeschäft）转让给被许可人。许可人因此不仅获得的使用该知识产权的权利，而且还获得了禁止他人使用的权利。这种禁止权具有绝

6、对权的性质。2，用益性知识产权说我国司法实务中的一些法官将知识产权的许可使用制度与物权法中的用益物权制度进行类比后认为知识产权的许可使用的性质属于用益性知识产权，类似于物权中的用益物权参见林广海、邱永清：“专利权、专利许可使用权与专利许可合同”，载冯晓青主编：《知识产权合同专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社，2010年，第14页。。由于物权法实行“物权法定”原则，如果说知识产权许可是一种物权，则直接与该原则相冲突。但是，知识产权与物权有许多相同之处，如参照物权的分类，知识产权也可以分为所有型的权利（如专利权、著作权

7、、商标权）、担保型的权利（如知识产权质权）和用益性的权利（如知识产权许可使用权）同上注，第17页。。基于这种类似性，他们“可以共用一些规则，比如公示公信、权利法定、可以作为侵权法保护对象、可以采取统一的权利变动模式”参见温世扬：“财产支配权要论”，载《中国法学》2005年第5期，转引自冯晓青主编：《知识产权合同专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社，2010年，第17页。。用益性知识产权说和物权说实际上并无本质上的区别，都是以承认知识产权专有许可是绝对权为前提的。基于此而设计的法律规则也基本相似。3，债权说该说认为，知

8、识产权许可使用权是基于合同而产生的权利，本质上仅仅是一种请求权。从体系上看，各国知识产权的许可使用都是规定在合同法中，适用合同法的规则。目前还没有哪个国家将其规定在物权法或者民法物权编中。目前，民法学界将知识产权许可看作纯粹债权的已经不多目前学界只有罗明通等少数学者持此观点。。司法实践已经表明，如果把知