《创业板上市公司公开谴责标准》专家深度解读

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1、《创业板上市公司公开谴责标准》解读作者：李晓新（金晟所律师，复旦大学法学博士）2011年4月1日，《深圳证券交易所创业板上市公司公开谴责标准》（以下简称“《标准》”）正式实施，这标志着创业板市场在完善监管措施、坚持法治治理理念方面又前进了一步。在此，本文拟对《标准》的出台背景、主要规制内容作以解读，并指出几点问题。“公开谴责”是证券交易所对上市公司及相关信息披露义务人实施的纪律处分措施的一种形式，根据《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》第四十六条的规定：“公开谴责，是指本所通过中国证监会指定媒体或采取其他公开方式对当事人进行谴责的纪律处分措施

2、。”在《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等证券监管法律法规中进一步明确了这一措施对上市公司的规制作用。从以往的处罚案例来看，2007年南宁百货因为未履行对一个股份转让事宜的信息披露义务，相关股东和原股东均遭到上海证券交易所公开谴责。另外，根据深交所对2007年至2010年的42宗公开谴责案件的分析，在这些案例中，认定重大事项临时信息披露不及时、不准确的为15次；认定资金占用的为8次；认定未按时披露定期报告、违规担保的各6次；认定业绩预告、快报违规的3次；认定程序不合规、财务会计报告违规、不配合监管的各3次；认定违反承诺1次、募集资金管理违规、股东大会未按期召开的各

3、1次。正因如此，此次出台的《标准》从资金担保、违规担保、募集资金管理三方面明确了违规标准，并重点对信息披露违规行为进行规制，明确了对相关行为的公开谴责标准与量化指标。第一，信息披露违规方面《标准》主要规范上市公司以下几种行为：(1)对上市公司未在法定期限内披露定期报告；(2)财务会计报告违规；(3)业绩预告和业绩快报违规；(4)重大事项的临时报告违规；(5)违规披露、不披露重要信息行为。尤其是对于第(5)项中行为，《标准》针对过往案例情况对此进行了细化：一是违规披露、不披露事项涉及资产达到最近一期经审计的资产总额30%以上的；二是违规披露、不披露事项涉及利润超过人民

4、币2000万元且达到最近一个会计年度经审计的净利润30%以上的；三是违规披露、不披露重大诉讼、仲裁、关联交易（不含日常关联交易）或者其他重大事项连续12个月涉及金额累计超过人民币5000万元且达到最近一期经审计的净资产50%以上的；四是致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者被暂停上市交易的。第二，规范运作违规方面《标准》对这部分的规范比较细致。(1)上市公司控股股东、实际控制人等关联人非经营性占用上市公司资金日最高余额超过人民币1000万元，或者超过最近一期经审计的净资产5%的；(2)上市公司违规对外提供担保的余额超过人民币300

5、0万元，或者超过最近一期经审计的净资产10％的；(3)上市公司募集资金管理行为违规的，如变更募集资金投向，未按规定履行审批程序和信息披露义务，涉及金额超过人民币3000万元或者超过募集资金净额10％的；(4)上市公司未履行重要承诺事项；(5)上市公司股东大会的召集、召开和相关信息披露违规的。同时，考虑到《标准》中的许多行为规定了构成情节严重才予以处罚，因此，《标准》在第十四条明确了构成情节严重需要考虑的情形：（一）违规行为造成的影响；（二）违规行为涉及的金额；（三）违规行为持续的时间；（四）违规行为发生的次数；（五）违规行为被相关行政、司法机关立案处理的情况；（六）

6、本所认定的其他情形。这一规定一方面是对上市公司判断自身违法行为时的一种指引，另一方面也是对深交所在处罚措施审查方面所具有的自由裁量权的规制。从《标准》的内容来看，其所设定的裁量指标比主板和中小板都更为严格，考虑到当前创业板市场所存在的超募资金比例明显偏高，业绩与估值脱节，以及信息披露违规现象频频发生等问题，这种严格标准的设定对于强化对创业板上市公司的监管、规范和改进创业板上市公司的运作管理，以及提升投资者信心都是有积极意义的。但是，从另一方面来说，《标准》也存在“谴”与“责”不分，或者以“谴”代“责”的问题。根据《上市公司证券发行管理办法》第十一条规定：对于最近十二

7、个月内受到过证券交易所公开谴责的上市公司不得公开发行证券。这是目前证券法规对受到公开谴责处罚的上市公司所设定的实质性不利影响，但相对于《标准》所设定的违规行为来说，这一影响对上市公司的惩罚与震慑力相比显得微不足道。根据2011年3月23日《证券日报》的披露，目前，创业板193家公司首发超募资金总额已高达933亿元，占创业板首发募集资金总额1503亿元的六成，平均每家超募约为4.8亿元。从首批创业板公司披露2010年年报的28家上市公司的统计数据来看，有12家将买房、买车、买地作为超募资金的主要用途之一，涉及金额高达5.1亿元，占超募资金总额的12.2%。对于这种